副会长：崔海燕（女）史建兵邬辉林王健冯坚张震宇姜海斌陆金才刘珂
秘书长：吴引引（女）
副秘书长：曹悦罗庆（女）于梅（女）
顾问：唐国华楼东平王立新项坚民
浙江省律师协会(以下简称本会)成立于1984年，是依法设立的、由浙江省全体律师及律师事务所组成的社会团体法人，是律师的行业自律性组织，依法对律师行业提供服务和实施管理。自2010年12月浙江省第八次律师代表大会开始，本会每四年换届一次。本会宗旨：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治，坚定维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，忠实履行社会主义法治工作者职责，自觉践行社...
今年是律师制度恢复重建45周年和浙江省律师协会成立40周年。为总结回顾浙江律师事业发展成就，展望谋划浙江律师业发展未来，激励...
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2023年第4期
2023年第1期
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2024年11月27日，福建律协副会长张建农一行到浙江律协走访交流。浙江律协专职副会长陈三联、副会长史建兵、张震宇等参...
[13]李志刚等：《借款担保合同中的特约管辖与追偿权诉讼》，载《人民司法》2022年第7期。
1.《民法通则》第87条后半段将连带债务人的内部关系表述为“履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。由于该表述不够明确，故理论上有“追偿权”“求偿权”“分摊请求权”等不同理解。2.《民法典》第519条借鉴《民法总则》关于连带责任的规定，在实现体系统一的基础上，明确使用“追偿”的概念，为连带债务人享有的权利准确定性。
3.直至《民法典》颁布该问题仍未能明确，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页。
4.“民法典担保解释”第13条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
5.同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
6.除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”
7.参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页；崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第1期；王昌颖：《人保与物保并存时担保人之间的追偿权初探——对〈物权法〉第一百七十六条的比较分析》，载《人民法院报》2013年4月3日。
8.参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页；李红建、雷新勇：《人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨》，载《法律适用》2014年第8期。
9.崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第1期。
10.黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页。
11.高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，载《清华法学》2017年第5期；王利明：《论担保物权的立法构造：民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第5期。
12.参见郑冠宇：《再论担保之竞合》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2010年第5期。
13.参见贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法〉第176条的解释论》，载《法学》2017年第3期。
14.如某一担保人向债权人行贿，诱使其仅向其他担保人主张担保权利，其他担保人承担担保责任之后只能自行承担全部风险。或某一担保人借助于其他公司受让债权人的债权，受让人同时取得债权和担保债权清偿的从权利，受让人自可仅向其他担保人主张担保权利等。参见高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，载《清华法学》2017年第5期。
15.参见周江洪等编：《民法判例百选》，法律出版社2020年版，第208-210页。裁判实例参见“丰云拉毛措与青海万兴实业有限公司青海全丰祥矿产品销售有限公司追偿权纠纷案”，青海省高级人民法院（2019）青民终246号民事判决书；“贵州省安顺投资担保有限公司与贵州新华生化科技发展有限公司等追偿权纠纷案”，贵州省高级人民法院（2017）黔民终17号民事判决书；“王国强与张清平追偿权纠纷案”，湖北省襄阳市中级人民法院（2020）鄂06民终265号民事判决书。
17.“赵某等与华商智汇传媒股份有限公司追偿权纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2020）京03民终1038号民事判决。
18.该纪要第56条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第一百七十六条并未作出类似规定，根据《物权法》第一百七十八条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”
19.《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”与《担保法解释》第38条相比，未规定“承担了担保责任的担保人，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，即未直接规定共同担保人之间的追偿权。
21.参见贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法）第176条的解释论》，载《法学》2017年第3期。
22.参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页。
23.参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1022页。
24.参见刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期；林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《民法典担保制度司法解释系列解读之二：“关于一般规定”部分重点条文解读》，载《人民法院报》2021年2月11日。
25.邹海林：《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》2020年第4期。
26.参见谢鸿飞：《共同担保一般规则的建构及其限度》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）2019年第4期。
27.“王慷、邵兰追偿权纠纷案”，江西省萍乡市中级人民法院（2019）赣03民终231号民事判决书：“针对凯德公司与中国工商银行股份有限公司萍乡湘东支行之间的债务，燎原公司为凯德公司向中国工商银行股份有限公司萍乡湘东支行的借款提供了质押担保，袁某等提供了保证担保，双方实际形成共同担保关系，燎原公司已经完全履行其担保责任，有权要求作为保证人的袁某等承担其应当承担的债务份额。”
28.王利明：《论担保物权的立法构造：民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第5期。
29.刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。
30.刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。
31.《民法典》第519条第3款规定“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”
32.此部分计算方法的基础思路借鉴了实务界最高人民法院和学术界高圣平等学者的观点，参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版；高圣平：《混合共同担保研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，载《法律科学》2008年第2期。
33.最高法院亦持此观点。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1392页。
34.谢在全：《民法物权论》（修订五版），中国政法大学出版社2011年版，第653-654页。
35.参见史尚宽；《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第8l1页。郑玉波：《民法债编各论》（下），台湾地区作者印行1981年版第857页；林诚二：《民法债编各论》（下），台北瑞兴图书股份有限公司2002年版，第315页。我国大陆法院部分案例采纳这一观点，如“华恒建设集团有限公司与王进跃等担保追偿权纠纷案”，浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬商终字第331号民事判决书；“中国工商银行股份有限公司泪罗支行诉湖南省光明家具有限公司等借款合同纠纷案”，湖南省岳阳市中级人民法院（2009）岳中民二初字第44号民事判决书；“王军胜与合肥中建工程机械有限责任公司郑州分公司追偿权纠纷案”，河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四终字第1881号民事判决书等。
36.【日】我妻荣：《新订债法总论》，王紫译，中国法制出版社2008年版，第232-233页；【日】於保不二雄：《日本民法债权总论》，台北五南图书出版公司1998年版，第369页。
37.我国台湾地区“民法典”第879条第2款采取的是这种做法。该款规定：“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。”我国裁判实践中，部分案例采纳了这一观点，如“乔某某与九州公司等担保追偿权纠纷案”，江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡商终字第63号民事判决书；“株洲市商业银行芦淞支行诉锦宏重工业机械设备制造有限公司等金融借款担保合同纠纷案”，湖南省株洲市中级人民法院（2010）株中法民二初字第7号民事判决书等。
38.参见谢在全：《民法物权论》（修订五版），中国政法大学出版社2011年版，第653-654页。
39.“个别担保人分担计算说”则认为，人保与物保均系担保人以其自身财产提供担保，共同保证人对于债权人亦系负担多个内容相同的保证债务，其与共同抵押并无本质上的不同。为寻求实质公平，避免两个群团内因人数不同而产生不均衡的分担结果，在应分担额的计算上采个别担保人分担计算方式更为妥当。参见林诚二：《多数保证人与物上保证人间之责任分担计算方式》，载台湾地区《台清法学杂志》2012年第12期。
40.“人保群团与物保群团之分担计算说”认为，人保与物保本身属性不同，“共同保证人之间仅需连带负担一个履行责任”，而共同抵押人之间实为“共同负清偿一个债权额之责任”，因而在计算混合共同担保人之间的应分担额时，全体共同保证人与全体物上保证人应作为两个群团，先确定两个群团彼此应当分担的内部数额之后，再在群团内部计算各个保证人或抵押物所应分担的具体数额。参见张剑男：《保证人与物上保证人之内部分担——兼评最高法院99年度台上字第1204号民事判决》，载台湾地区《法令月刊》2011年第9期；谢哲胜：《人保与物保的分担责任——最高法院9年度台再字第59号民事判决评释》，载台湾地区《法令月刊》2012年第3期。
41.“人保群团与物保个别责任分担计算说”认为，人保为债的连带，因债之满足保证责任可予直接消灭；物保为物的连带，债务完全清偿后也仍需通过物保之从属性解释担保责任消灭之原因。由此，物上保证部分仅能采取个别物上保证人责任分担方式计算应分担额；人保部分应作为一个整体首先计算全体保证人与各物上保证人之间的应分担额，再在全体保证人内部计算各保证人的应分担额。参见吴志正：《论共同担保内部应分担额之算定》，载台湾地区“司法院”谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会《物权与民事法新思维》，台湾地区元照出版有限公司2014年版，第623-627页。
42.“物保群团与人保个别责任分担计算说”认为，每一连带责任保证人均在主债务届期未获清偿时与主债务人负同一清偿责任，系每一连带责任保证人所个别应负的履行责任，而全部物上保证人应以各担保物价值之合计金额为计算基础，因此，在计算混合共同担保中担保人之间的应分担额时，首先应算出全体物上保证人所提供的担保责任数额与每一位连带责任保证人所应承担的履行责任数额的比例及其分担额之后，再就全体物上保证人内部计算各位物上保证人应分别分担的金额。参见曾品杰：《我国担保法之实务发展——以物保与人保平等说为中心》，载台湾地区“司法院”谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会：《物权与民事法新思维》，台湾地区元照出版有限公司2014年版，第413-414页。
43.“李裕喜、邓桂媚与吴国娟、余霄民、茂名市飞扬化工有限公司、柯桂彬追偿权纠纷案”，广东省茂名市中级人民法院（2020）粤09民终467号民事判决书。
44.参见陈重见：《双重身份者在共同担保中之责任分担》，载台湾地区《辅仁法学》2012年第6期。
45.参见王利明：《构建中国特色的民法学理论体系》，载《中国大学教育》2021年第3期。
46.参见崔建远：《担保制度司法解释的制度创新与难点释疑》，载《财经法学》2021年第4期。
47.参见邹海林：《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》2020年第4期。
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