六、视域交融：Rechsgessaft汉译检讨
(一)引言
在某种程度上说，依西方学术范式而建立的中国法学乃是翻译学术。这不仅表现在几乎所有法律术语皆自翻译而来，更重要的是，中国学者对于现代法学思维脉络的想象，基本上都是在翻译的基础上展开。这意味着，翻译质量之高下，直接影响了所涉学术脉络被复述之后的面貌，不可不慎重对待。
表面上看，所谓翻译，无非就是不同语言之间的语词对应，因此，只要能够掌握对方语言，翻译殊非难事。然而，如果我们承认，翻译本身就是一种解释过程，那么，理解目标语词在对方语境之下的使用规则，以及拟译语词在己方语境中的可能用法，就必不可少。在此意义上说，仅仅是掌握语言知识，绝不可能在翻译中实现相互之间的视域融合。此正如加达默尔所指出的：“诠释学问题并不是正确地掌握语言的问题，而是对于在语言媒介中所发生的事情正当的相互了解的问题。”(218)因此，“凡需要翻译的地方，就必须要考虑讲话者原本语词的精神和对其复述的精神之间的距离。”(219)惟有在这种距离得以克服之处，翻译与理解始属可能。对此，Rechtsgeschaft的语词翻译问题具有典型说明价值。
(二)Rechtsgeschaft汉译之反思
用汉字组合“法律行为”表达德文Rechtsgeschaft，并不是中国学者的创造，而来自于日本。(220)与日本翻译Rechtsgeschaft时有过激烈争论不同，(221)我国也许是因为有成例可循，在接受法律行为之译名过程中，似乎未曾表现出多少踯躅，这一局面，直至近年方始有所改观。其中，米健与田士永对于Rechtsgeschaft汉译的反思颇具代表性。(222)
1．米健
米健对于以法律行为作为Rechtsgeschaft汉语译名的异见，首见于“物权抽象原则的法理探源与现实斟酌”一文。该文表示，中文读者在通过“法律行为”一词来理解Rechtsgeschaft时存在困难，“因为，‘Rechtsgeschaft’和‘Rechtshandlung’这两个在德文中显然不同的术语表达，在中文里却只是以同一个词，即‘法律行为’表达的。”“从德国法律行为理论的渊源来看，它本来的意义应是较为广泛些的‘法律交易’。而法律交易简单说就是旨在设立、变更或解除一项法律关系的行为，它实际是由罗马法的概念‘法律事务’或‘法律活动’(negotium)发展而来。……理解德国民法不能不了解这种‘法律交易’意义上的抽象法律行为。”(223)
两年之后，米健正式作出系统全面的检讨。他认为，我国对于Rechtsgeschaft和Rechtshandlung这两个概念“认识和阐释的混乱和错误是十分明显的”，而这正是“我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结”之所在，亟需加以改变。(224)为此，米健提出用“法律交易”对译Rechtsgeschaft、以取代既有“法律行为”译名之主张，同时建议把“法律行为”译名归诸Rechtshandlung。其说略谓：
在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”(Rechtsgeschaft)和“法律行为”(Rechtshandlung)。……所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。(225)
2．田士永
显然，在建议以“交易”对译Geschaft方面，田士永与米健持相同立场，不同的是，田士永还进一步主张Recht应译“权利”而非“法律”。
(三)构词法与Rechtsgeschaft之语用逻辑
首先需要指出的是，与机械接收相比，对翻译作出反思的行为，本身就意味着学术自觉意识的苏醒，就此而言，无论是否同意反思者的主张，其间所体现的思考价值，皆不容忽视。1．法律“交易”
如果我的理解无误，米健的基本观点是，Rechtsgeschaft译作法律行为，混淆了另一译为“法律行为”的概念Rechtshandlung，以至产生知识混乱，由于Handlung的直译即是“行为”，而Geschaft则为“交易”，为了正本清源，避免鸠占鹊巢现象延续不止，应将“法律行为”之表述复归与Rechtshandlung，Rechtsgeschaft则另以“法律交易”相称。不过，依我浅见，借助严格的语词直译，似乎未能消除既定译法之缺陷，非但如此，它还可能制造新的问题。
在德国民法典立法理由书上，Rechtshandlung乃狭义用法，它与Rechtsgeschaft的区别——如米健所言——的确在于，“一个行为是否具有法律后果的意思指向”，不过，这只是问题的一部分。如前文所示，Rechtshandlung的另一也许更为重要的特点是，其外延不包括违法行为，换言之，它仅指合法行为，所以，如果译作“法律行为”，难以显示其合法性特点，这也是本文译之以“适法行为”的原因所在。如果Rechtshandlung不必译作“法律行为”，那么，正本清源的必要性亦将为之大幅降低。至于Rechtsgeschaft，其根本特征——亦为米健所揭示——在于法律效果的意志决定性，“法律行为”之表达固然无法传递此等信息，问题是，在这方面，“法律交易”同样无能为力。因此，如果说后者较之前者有何优势，惟一之点也许仅仅是，“交易”一词更贴近Geschaft的本义。然而，为了贴近语词日常本义，却又制造了新的问题，例如，在汉语语境之下，“单方法律交易”之表述无论如何都是难以理解的，称身份法领域亦存在“法律交易”，恐怕同样令人费解。
单就语词翻译而论，用“法律行为”对译Rechtsgeschaft委实难如人意，因为它既难以表达其合法性特点，更无法从字面上传递意志决定性之信息。不过，单纯想从译名方面寻求救济之道，也许注定是要无功而返，因为在某种程度上说，名实不一之弊亦存在于德文术语之中。
况且，若要诉诸构词法，Geschaft的原初含义其实并非“交易”，它来自于Schaffen，(229)因此，更为彻底的语义分析亦当追溯于斯。在此思路下，早有学者指出，Rechtsgeschaft从Schaffen中提取的不是单纯的“劳作”(Arbeiten)之义，而更多的指向“创造”(Produziren)，是以，所谓Rechtsgeschaft，指的是“创造法律意义之行动(eineThatigkeit，dierechtlichBedeutsamesschafft)”。(230)毋宁惟是，其间关键尚在于，“该法律意义或称效果能够被理解为行为人欲求的结果：行为的法律效果之发生，系行为人欲求所致。”(231)这意味着，强调作为日常用语的Geschaft之“交易”含义，对于理解Rechtsgeschaft的语用逻辑，意义实在有限。(232)
2．“权利”交易
除了以“交易”对译Geschaft外，田士永还认为，Recht应作“权利”理解，这样就不至于混淆移转权利之“权利交易”(Rechtsgeschaft)行为与移转事实(如占有)之“有法律意义的行为”。类似主张，亦曾出现于日本，不妨在此一并观察。
日本制定民法典时，关于Rechsgeschaft的翻译，争论主要集中于Recht的译法之上。主张译作“权利”者如时任法典起草委员的穗积陈重，他在1893年召开的法典调查主查委员会上争辩道：
比如温德沙伊德(Windscheid)参与了德国的民法编纂，而且他所著的《潘德克吞》是广为流行的书，其中给“Rechtsgeschaft”下定义的句子如下：RechtsgeschaftistdieaufdieEntstehung，denUntergangoderdieVeranderungvonRechtengerichtetePrivatwillenserklarung。也就是说，“Rechtsgeschaft”是旨在产生、消灭或者变更“权利”的私人意思表示。无论如何都不能理解为旨在产生、消灭或变更“法律”的私人意思表示，如果是这样的意思的话，或许可以称作“法律行为”或者“法律上的行为”。但是按照温德沙伊德的定义只能译作“权利行为”，……(233)
穗积陈重此处所引，乃是温德沙伊德《学说汇纂法学教科书》第1卷1879年第5版的定义。温氏理论当然具有足够的权威性，更何况，据说《学说汇纂法学教科书》在当时被日本的德国法研究者视为圣典。(234)不过，随着代理理论的发展，温德沙伊德的界定似已稍显狭窄。如果认为代理权授予行为亦属法律行为，把Rechtsgeschaft译作“权利行为(权利交易)”，似乎就不再精确，因为代理权(Vollmacht)与一般意义上的权利(Recht)毕竟不可同日而语。关于Rechtsgeschaft，“法律行为”诚非信译，但各种新创译法似乎皆未表现出实质的优势，既然如此，较为稳妥的做法也许就是因袭旧译，毕竟，“法律行为”之表述通行已逾百年，在未有足够充分的理由之前，强行改变这一传统，不见得是明智的选择。实际上，时至今日，与其念念不忘于译名的“拨乱反正”，不如致力于阐发法律行为的语用逻辑，后者对于理解概念及其背后的学术脉络或许更具建设性意义。(235)
七、结论
为了彻底告别“旧法统”，新政权屡屡欲对民法制度作颠覆性改造，然而，几经迂回之后，不仅传统思维套路未能得到实质突破，一些原本清晰的基本概念亦被改造得模糊难辨甚至面目全非，“法律行为”即其著例。
资料显示，伴随着立法进程，新中国曾就法律行为的含义发生过多次争论，但颇显悖谬的是，每一次争论的结束，都似乎意味着对其原初含义的远离，直至最终通过《民法通则》创造“民事法律行为”术语，传统法律行为概念之改造工程始告一段落。高调登场的“民事法律行为”肩负着为世界立法贡献中国智慧的重任，论者以为，它解决了内嵌于传统概念中的合法性矛盾，并满足了随着法律理论的发展而产生的法域区分之需要。然而，这两项备享盛誉的贡献，似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼：所谓“合法性矛盾”，与其称之为矛盾，毋宁说，它其实是逻辑划分与定义的自然结果，殊无足道；至于“法域区分”，则更是表现了论者对于法律行为概念基本语用逻辑之陌生，本文表明，德国法学之创造法律行为概念，至少自萨维尼以降，是用以承载私法自治理念，因而，意志与法律效果之间的内在关联性质，构成了法律行为概念的根本特征，也恰恰是因为这一点，除私法领域之外，再无法律行为的生存空间，根本无需兴师动众地去“区分法域”。