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国际私法有自由裁量权吗
有。
根据《牛津法律大辞典》的界定,法官的自由裁量权(discretionarypower)是指“酌情作出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”这一概括道出了自由裁量权所蕴含的几个重要内容:首先,自由裁量权是法官根据具体的案情而作出的;其次,自由裁量权所行使的目标是公平和正义;再次,行使自由裁量权的情形主要有两种,一是在法律没有规定的情况下行使,二是根据法律的明确规定行使。
“自由”一词赋予法官洞察每一具体案件之细节与特点并作出符合公平与正义目的之判决之权力,将其从完全的严格僵硬的规则的桎梏中摆脱出来。因此,自由裁量权与严格的法律规则相比更具灵活性和“人情味”。正是这些特点,使之能够克服法律所固有的工具性缺陷:法的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。人类——无论是英美法系还是大陆法系的人们——经过千百年的论战和亲身实践之后,都意识到:在法律领域,适度的自由裁量必不可少,它有助于实现法律上的正义。
目前,国际民事诉讼管辖权的立法基本仍是分散立法。各国一般会综合考虑主权、当事人、基础争议的性质及其与法院地联系等因素,确立各自的管辖权规则。这其中并不能排除国家出于各自的偏好以及狭隘的民族主义、国家利益的目的而制定不适当的管辖权规则的情形。也会存在某一管辖权规则在普遍情况下是正义的,而在个别情况下是不正义的这一不合目的性的局限性。而且,在缺乏国际统一协调的情况下,各国基于不同的理由制订各自的管辖权,极易导致管辖权的积极冲突和消极冲突。这既为当事人挑选法院提供了条件,也可能产生无司法救济的局面。因此,国际民事诉讼管辖权的分散立法的体制决定了严格遵守有关规则会导致个案的不正义,而克服这一体制性的缺陷则要引入司法上的自由裁量权。
二、自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的体现
自由裁量权是需要法官主动行使的一项权力。但是,如果根据其行使结果,则可以将国际民事诉讼管辖权中的自由裁量权分为消极的自由裁量权和积极的自由裁量权。
(一)消极的自由裁量权。
所谓消极的自由裁量权是指,在原本存在管辖权的情况下,法官根据案件的情形,综合考虑各种因素,最后决定不予行使管辖权的情形。这主要包括不方便法院原则和未决诉讼。
1.不方便法院原则(thedoctrineofforumnonconveniens)和类似制度。
就其他的大陆法系国家来说,虽然没有名为不方便法院原则的制度,但大部分都有体现不方便法院原则实质精神的类似的制度和做法。例如,日本的“特殊情况”理论、德国的“提起诉讼的合法的利益(legitimateinteresttotakelegalaction)”等。而瑞典法律则规定,当案件与瑞典有着微弱联系、加重被告负担时,则可背离有关规则而避免行使管辖权。
2.未决诉讼。
(二)积极的自由裁量权。
所谓积极的自由裁量权是指,在原本不存在管辖权的情况下,法官根据案件的情形,综合考虑各种因素,最后决定行使管辖权的情形。在各国立法上,主要存在着方便法院和必要管辖两种情形。
1.方便法院(forumconveniens)。
2.必要管辖(jurisdictionbynecessity)。
必要管辖与方便法院的区别在于在必要管辖情况下,法院并非是一个适合审理的地点,但是,如果不行使管辖权,当事人就无法获得司法救济。这主要存在于管辖权消极冲突以及出现特殊情况导致当事人无法在原法院寻求救济的情况中。但是,这一般要求当事人或案件与法院地有足够的联系。《魁北克民法典》还在第3140条中规定了必要管辖的规则,即在紧急情况或严重不方便的情况下,出于对在魁北克的人身及财产的保护,无管辖权法院认为在必要时可以行使管辖权。《瑞士联邦国际私法》第3条中也同样规定了:本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权。
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