有关推定的概念,可追溯到1803-1804年颁布的《拿破仑法典》之中。《拿破仑法典》第1349条规定:“推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。”1在《拿破仑法典》中,推定被分为事实推定与法律推定两种,《拿破仑法典》认为推定是根据已知事实推定未知事实所得的结果。尽管《拿破仑法典》中所规定推定的概念非常精确,但推定至今仍然是一个颇有争议的概念,表现在对推定概念的理解上是“仁者见仁,智者见智”。从推定的概念看,代表性的观点有以下几种:
一是“作为一项证据规则,在一定范围内推定的前提与结果是相当固定的:只要存在一定的事实,按其程序就会推出另一事实。”2该概念是从证据规则的角度考察推定,目的是指导推定的具体适用。它认为推定具有定式化的特点,只要存在一定基础事实,按其程序就会推出另一事实,基础事实与推定事实之间具有对应关系。
二是“由于基础事实与推定事实之间存在一定的关联性,当基础事实得到证明时,推定事实就能够成立。”3该概念是从关联性角度出发,如果基础事实与推定事实之间具有一定的关联性,只要基础事实得到证明,推定事实就能够成立。
三是“推定,本有基本推定与技术推定二种。前者,系关于举证责任分配之问题;后者,则为举证责任之减轻问题。”4该概念是从分类的角度研究推定的,它把推定分为两类:基本推定与技术推定,并且每一类推定的功能互不相同。
四是“法律上的‘推定’,实际上都是对于某些不确定状态的推断与假定,它并不是根据确凿的证据来加以认定的,而是根据情理和逻辑推断出来的。”5该概念强调“法律上的推定”是对一些不确定状态的推断与假定,目的是解决一些证明上的困难。
笔者认为对某一事物的定义,必须反映该事物的本质特征,否则,所下定义难免不精确。要给推定下一个比较准确的概念,必须把握推定的本质特征是什么推定的本质特征是什么这同样是一个极富争议的问题。笔者认为推定的本质特征表现在以下方面:首先,从类别上看,推定大体上可分为法律推定与事实推定,这在理论界基本上取得共识。如果推定的概念没有涵盖法律推定与事实推定,就难免有外延不周之嫌。其次,推定是根据一定基础事实推定出另一事实,基础事实与推定事实之间存在一定的推定根据,推定的定义必须能反映出基础事实与推定事实之间的推定根据。基础事实与推定事实之间的推定根据主要有二:一是法律规定,另一是经验法则。再次,基础事实与推定事实仅具有高度的盖然性,根据基础事实不能得出百分之百的推定事实,否则,推定事实也就不可能被推翻。最后,推定事实是可以反驳的。
基于以上论述,推定的概念可作如下表述:推定是在基础事实得到证实的前提下,根据法律规定或经验法则,在没有反证的前提下,得出推定事实的一种认定案件事实的方法。此概念基本上涵盖了推定所应具备的几个本质特征,它应该是比较全面的一个定义,当然,它肯定不是最完美的定义。
二、推定的分类
(一)外国对推定的分类
1.加拿大对推定的分类。
2.英国对推定的分类。
有关推定的分类,在英国还没有达成共识,为多数人接受的是将推定分为可反驳的法律推定,不可反驳的法律推定和事实推定。在英国常见可反驳的推定有:“婚生子女推定;婚姻推定;死亡推定;遗嘱案件中的神智健全推定;正当性推定;事情不言自明;无犯罪意图推定。在证明负担上,依赖推定的一方负担证明基础事实的责任,一旦他提出足够的证据,对方就应负担说服责任反驳推定事实,或者在某些情况下,负担反驳推定事实的举证责任。”8然而,《牛津法律大辞典》却认为真正的推定只有两种:可反驳的法律推定和事实推定。结论性的或不可反驳性的推定不是真正意义上的推定,它仅是一种法律原则。9这就是说在一个国家的内部,推定的分类也是不统一的。
3.法国对推定的分类。
《拿破仑法典》(1803-1804)将推定分为法律上的推定与非法律上的推定。10《拿破仑法典》第1350条规定:法律上的推定,为特别法所加于一定的行为或一定的事实的推定。下列情形为法律上的推定:
一、法律根据某种行为的性质,推定其有违法法律规定而认为无效;
二、法律规定在某种特定情况发生时成立所有权或解除债务;
三、法律对于确定的裁判所规定的效力;
四、法律对于一方当事人的自认或宣誓所规定的效力。
《拿破仑法典》第1353条规定:非法律上的推定由审判员根据学识与智虑定之,但审判员只得为真诚、正确而且前后一致的推定,并且只于法律许可用人证的情形始得为之,但在以欺诈为原因而提起取消证书之诉的情形,不在此限。11从《拿破仑法典》的规定看,法国是将推定分为法律推定与非法律推定两类,其中,非法律推定等于事实推定。
(二)我国对推定的分类
台湾地区学者对推定的分类非常精细化,按照不同的标准将推定分为:“推定,从其性质言,有属于法律者,有属于事实者,有属于不可推翻者(irrebutablepresumption),有属于可以推翻者(rebutablepresumption)。”12
按照推定依据的不同,推定分为法律推定与事实推定,事实推定又可分为逻辑推定和经验推定。按照推定的结果,又可以分为有罪推定与无罪推定。在实际运用中,推定又分为不得反驳的推定和可以反驳的推定。13
3.大陆学者对推定的分类。
大陆学者对推定分类代表性的观点有:(1)推定分为两种:一种是法律推定,另一种是事实推定。14(2)确定性推定和可反驳的推定。事实推定和法律推定。结论性推定、说服性推定、证据性推定与临时性推定。15(3)直接推定和推理性推定;不可反驳的推定和可反驳的推定;法律推定与事实推定。16尽管我国学者对推定的分类观点众多,但主张推定分为事实推定与法律推定是大多数学者能够接受的观点。
推定分类是推定研究中的一个重大问题,不同国家对推定分类会有所不同,即使一个国家内部对推定的分类也可能存在争议。这是因为在推定分类的背后承载着一定政策、道德、民族文化心理等因素,法律推定更是与一个国家的刑事政策、社会的主流道德、统治阶级利益有紧密地联系。而每一个国家的政治、道德、民族文化心理都会有所不同;在同一个国家的不同时期,它的政治、道德、民族文化心理也会发生变化。特别是在一个国家内部存在不同的法律制度时,这种差异性就更加明显。一个国家对推定作何种分类,每类推定的范围有多大,不仅要考虑发现案件真实、减轻证明上困难的需要,而且要考虑打击犯罪与保障人权的平衡,兼顾本国民众的法律文化心理。由于各国的治安形势不同,民族法律文化心理也存在着重大的差别,使得推定在分类上异彩分呈,但推定分为法律推定与事实推定是最基本的分类。
(三)有利被告的推定与不利被告的推定
推定作为一种认定案件事实的方法,只有在具体运用中才能体现其自身的价值。从推定在运用中是否有利于被告人的角度看,法律推定与事实推定又可细分为有利于被告人的推定与不利于被告人的推定。不利于被告人推定是指法庭借助推定准确地认定被告人的犯罪事实,在此基础上做出不利于被告人的裁判;有利于被告人推定是指借助推定准确地认定有利于被告人的案件事实,在此基础上做出有利于被告人的裁判。不利于被告人的推定主要体现在对被告人利益的剥夺上,有利于被告人的推定主要体现在对被告人利益的维护上。
推定不仅可以剥夺被告人的利益,还可以保护被告人的利益,推定对被告人利益的保护主要是依靠无罪推定实现的。在刑事诉讼中,除了无罪推定外,绝大多数推定都是不利于犯罪嫌疑人、被告人的。但一条无罪推定对犯罪嫌疑人、被告人利益的保护,足以抵挡许多条推定有罪对犯罪嫌疑人、被告人利益的进攻。这是因为无罪推定的牢固性很强,控方很难轻易攻破它。在无罪推定的庇护下,犯罪嫌疑人、被告人首先被假定为无罪,不承担证明自己有罪的义务。无罪推定要求控方承担证明被告人有罪的责任,在例外的情况下,被告人承担说明自己无罪的义务。控方证明被告人有罪必须达到排除合理怀疑的程度,只要对被告人是否有罪还存在疑点,就必须按照有利被告的原则推定。
推定在本质是一项认定案件事实的工具,具有价值上的中立性。控方可以推定来指控犯罪,被告人也可利用推定来反驳控方对自己的指控。并且被告人反驳控方的指控只须达到优势证明标准,就可以排除自己有罪的嫌疑。所以,推定不仅能剥夺被告人的利益,也能维护被告人的利益,关健上是看控辩双方如何提供有效的基础事实,使法庭做出有利于自己的推定。
(四)本文认同的推定分类
在推定的分类上,笔者赞成大多数学者的观点,推定只应分为两类:法律推定与事实推定。至于有的学者把不可反驳性推定也纳入到推定之中,笔者不同意这种分类方法。理由在于推定事实必须具有被推翻的可能性,如果推定事实不具有被推翻的可能性,它就不属于推定,而是属于法律拟制或法律原则,与推定作为一种程序性技术的本质相矛盾。18推定的主要功能在于解决案件证明上的困难,基础事实与推定事实之间的联系只能达到高度盖然性的程度。根据基础事实不可能得出百分之百的推定事实,对案件事实的推定不等于对案件事实的确认,推定事实存在可反驳的空间,推定事实达不到,也不要求达到“铁证如山”的程度。
(五)法律推定与事实推定的异同
1.相同点。
2.不同点。
2Johnc·Klotter.CriminalEvidence[M].Cincinnati:AndersonPublishing.Co,1987.83.
3[美]史帝文L伊曼纽尔.证据法[M].北京:中信出版社,2003.556.
4陈朴生.刑事证据法[M].台湾:三民书局,1970.325.
5崔敏主编.刑事证据学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.329.
6裴苍龄.论推定[J].政法论坛,1998(4):52—67.
7何家弘主编.外国证据法[M].北京:法律出版社,2003.243-244.
8何家弘主编.外国证据法[M].北京:法律出版社,2003.118-119.
10拿破仑法典(1803-1804)[Z].李浩培,吴传颐,孙鸣岗译.北京:商务印书馆,1979.185.
11拿破仑法典(1803-1804)[Z].李浩培,吴传颐,孙鸣岗译.北京:商务印书馆,1979.185.
12陈朴生.刑事证据法[M].台湾:三民书局,1970.326.
13李泽沛主编.香港法律大全[Z].北京:法律出版社,1992.830-831.
14崔敏主编.刑事证据学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.332
15樊崇义主编.证据法学[M].北京:法律出版社,2001.256-257.
16卞建林主编.刑事证明理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.378-379.
17何家弘主编.外国证据法[M].北京:法律出版社,2003.244.
18“推定究竟属于何种性质,在美国历史上有两种不同的做法:一是当作证据看待,另一是视为处理证据的方法。现在基本上是采取后一种做法,将推定视为处理证据的一种方法。”参见何家弘主编.外国证据法[M].北京:法律出版社,2003.201.