一、法律草案的合宪性判断的性质及立场
要分析立法过程中法律草案合宪性的判断标准，先要对法律草案合宪性判断的性质、立场进行分析，才能够进一步探讨判断法律草案合宪性的标准。根据《布莱克法律词典》的解释，“合宪性”（constitutionality）是指“符合宪法的品质或者状况”（Thequalityorstateofbeingconstitutional）。[9]在本文中，“法律草案的合宪性”是指法律草案在内容上与宪法相符合的属性。立法过程中法律草案的合宪性判断，是指立法参与者对法律草案内容是否符合宪法的认定活动。法律草案的合宪性判断与法律的合宪性判断有着本质上的不同，主要有以下两方面。
（一）法律草案的合宪性审查不属于狭义上的宪法监督
笔者认为，产生上述争议的原因可能与对“合宪性审查”这一概念的定义有所不同有关。“合宪性审查”既是一种行为，也是一种制度。作为一种行为，只要存在对法律草案行为进行检查的空间，就可能涉及对法律草案中合宪性问题的审查，法律草案的“审议”本身就包含着审查（review）行为，在法律草案的起草和审议阶段都存在着针对法律草案合宪性的审查行为。[15]在这个层面上说，法律草案在立法过程中需要经历合宪性审查是没有问题的。然而，“合宪性审查”作为一种与立法、行政、司法并立的制度（在我国目前的宪法体制下即狭义上的宪法监督制度），却无法将法律草案纳入辐射范围。
最后，虽然全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”，但其性质仍然是全国人大之下的专门委员会，既没有立法权，也没有监督权，更没有决策权，只是全国人大及其常委会的助手，协助全国人大及其常委会工作。[18]即使宪法和法律委员会在审议过程中对法律草案的合宪性问题提出了某些意见，也可能被全国人大常委会推翻。[19]因此，在我国立法体制下，宪法和法律委员会在立法过程中的对法律草案的合宪性进行审查的行为只是一种建议，而不是最终决策。
综上所述，从广义的角度而言，“法律草案的合宪性审查”在表述上固然反映了立法过程中的某些事实，但不能与狭义上的宪法监督（合宪性审查）混为一谈。“立法过程本身包含着合宪性判断，但它并不是严格意义上的法律判断。”[20]“法律草案的合宪性审查”与“法律的合宪性审查”既然性质不同，那么在审查的标准上，它们就应有所区别（虽然也可以相互借鉴）。
（二）法律草案的合宪性判断不适用“合宪性推定”原则
法律草案与法律既然有质的不同，在判断法律草案合宪性的基本立场上，就应当与判断法律的合宪性有所区别，这一立场的区别可能直接影响到法律草案合宪性的判断标准。随着“合宪性推定”作为一种宪法方法在中国的觉醒、[21]“合宪性解释”作为一种宪法解释和宪法审查的方法被我国学者广泛接受，“慎言违宪”已经成为我国宪法学界的某种共识。[22]宪法审查机关在判断法律的合宪性时，应当充分尊重立法机关的自由形成空间，尽最大可能避免直接宣布法律因违宪而无效。这是确保法律稳定性的必然要求，也是宪法审查机关尊重立法机关民主正当性的应有之义。世界各国不同类型的宪法审查基准也建立在这一基础之上。然而，在立法过程中，立法机关判断法律草案合宪性时不应当采取（至少不应当无条件地采用）“合宪性推定”的立场，原因有以下三点。
第一，在“民主集中制”原则下，所有国家机关都应当对人大负责，受人大监督，法律草案审议过程中不应当无条件地尊重法律草案起草机关的宪法判断。应当明确的是，宪法判断的主体是多元的。正如美国学者塞耶所言：“宪法经常容许不同的解释，且经常存在着范围广泛的选择和判断；在这种情况下，宪法并不将任何一种具体意见强加在立法机构之上，而是在此范围内任其选择，且任何理性的选择都是合宪的。”[23]在立法过程中更是如此。所有立法活动的参与者都可以对法律草案的合宪性进行判断，但是，最终的判断权应当属于最高立法机关。在我国，绝大部分法律是由国务院有关部门牵头起草的，这有利于发挥政府在人力、物力、信息、公共事务管理方面的优势。[24]然而，立法机关在审议法律草案时作为行政机关的监督者，不应当无条件谦让行政机关的宪法判断，否则全国人大及其常会与国务院的宪法关系将被扭曲。如果行政机关主导立法过程，尤其是主导立法过程中的宪法判断，就会使法律通过后“合宪性推定”原则失去正当性基础。[25]在强调“人大主导立法”的语境下，法律草案审议过程中的宪法判断不应受“合宪性推定”的约束。
第二，从提高立法质量的角度来说，法律草案在表决前应当尽可能完善。为了避免法律生效后出现违宪的争议，法律草案中存在的问题都应当在立法过程中尽可能得到充分讨论，法律草案应当尽可能完善。即便法律草案的内容不一定明显与宪法相抵触，只要存在与宪法文本和宪法精神抵触的可能，在文本表述上有不适当之处，就应当修改完善，尽最大可能确保法律措辞的严谨性和准确性。因此，在立法过程中，不应回避对法律草案的修改。
要言之，立法过程中法律草案合宪性的判断不属于狭义上的宪法监督，因此不能直接套用既有的法律合宪性审查的基准。在判断立场上，法律草案的合宪性判断不适用“合宪性推定原则”，意味着在法律草案正式通过表决之前，法律草案的合宪性判断应有更为严格的标准。
二、立法过程中法律草案合宪性判断的类型分析及标准提炼
（一）在立法过程中克制对法律草案合宪性的消极判断
虽然立法过程中对法律草案合宪性的判断不宜适用“合宪性推定”，提案机关在自行审查法律草案时、全国人大及其常委会在审议法律草案时都不应当刻意回避法律草案中存在的合宪性瑕疵，但在处理法律草案中可能存在的合宪性瑕疵时，提案和审议机关往往注重处理的“艺术”，对法律草案合宪性的消极判断采取某些克制态度，其具体做法主要有以下两种。
在这样一种“柔性”和“隐性”的处理方式下，宪法文本并未出场。无论是法律草案的提案机关，还是法律草案的审议机关，都克制对法律草案的合宪性做出明确判断。立法活动的终（中）止、法律草案的修改从表面上看与法律草案的合宪性瑕疵无关，宪法文本在这个宪法判断的过程中是作为一种幕后的标准存在的，但是，有关立法参与者和学者能够基于宪法具体条款对法律草案的合宪性提出有力的质疑，推动法律草案的完善。
（二）在起草和审议中主动认可法律草案的合宪性
第一，提案机关在法律草案说明中明确草案具体内容的宪法依据，直接宣称和强调草案关键条款或整体上的合宪性，并在审议时得到认可。如在我国《村民委员会组织法》草案说明中，提案机关援用我国《宪法》第111条第1款为依据，强调村委会“不是一级政权组织，也不是一级行政组织”，该草案中规定的村委会与基层政府的关系是“指导关系”。[36]法律委员会在审议时，亦根据宪法的规定，拒绝将“指导”改为“领导”，“建议对草案不做改动”。[37]我国《海岛保护法》草案说明中，提案机关认为无居民海岛是“特殊的自然资源”，根据我国《宪法》第9条的规定，在草案中规定“无居民海岛的所有权属于国家”是没有问题的。[38]法律委员会在审议时，也认为草案该条款的规定“是必要和恰当的……不作改动为宜”。[39]
第二，提案机关在法律草案修改后再强调法律草案的合宪性。在基本法律的草案由全国人大常委会先行审议并修改后，提案机关在提请全国人大审议草案时，也可能在草案说明中对草案关键条款的宪法依据进行说明，强调草案的合宪性。例如，在我国《物权法》草案提请全国人大审议时，时任全国人大常委会副委员长王兆国就在草案说明中详细说明了我国《物权法》草案关键条款的具体宪法依据；[40]在我国《监察法》提请全国人大审议时，时任全国人大常委会副委员长李建国也强调监察法草案“根据宪法修正案将行使国家监察职能的专责机关纳入国家机构体系”。[41]
从实践来看，立法过程中提案机关和审议机关对法律草案合宪性的积极评价具有极强的针对性，它针对的是重要法律草案中的重要条款。在标准操作上，确认法律草案中具体条款的合宪性建立在法律草案与宪法文本具体条款的高度契合的基础之上，这一方面巩固了法律草案的合宪性基础，抵制了与宪法不相符合的修改意见，另一方面也有力回应了立法过程中针对法律草案的合宪性质疑。
（三）明确依据具体宪法对草案内容进行调整
第二，改变宪法明确规定的权力归属。如《测绘法》修订草案规定“自治州、县、自治县、市行政区域界线标准画法图由省级人民政府批准后公布”被认定为与我国《宪法》第89条15项“国务院……批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分”的规定“不符”；[45]《刑法（修订草案）》中曾规定由法院判处剥夺勋章，我国《宪法》第67条规定全国人大常委会授予勋章，法律委员会认定草案的这一规定“不宜”；[46]我国《监督法》草案曾规定全国人大常委会的个案监督，亦被法律委员会以“依据宪法和法律规定，人大是权力机关，不是审判机关和检察机关”为由删除。[47]
第五，其他表述不当或不够确切的情况，包括法律草案规定过细，应按宪法表述进行简化，法律草案对基本权利“规定分量不够”，应在法律草案中重复宪法中有关基本权利的规定等。[52]
综上所述，在立法过程中，宪法文本中的具体条款构成了法律草案合宪性判断的具体标准。即便这一标准处于“隐形状态”，也不妨碍立法参与者和社会公众根据宪法文本对法律草案的合宪性提出质疑，并推动法律草案的完善。
三、宪法文本作为合宪性判断标准的不确定性
（一）立法过程中的合宪性判断是文本主义与共识主义并存的场域
（二）立法过程中的合宪性判断是规范性与政治性并存的过程
立法既是对宪法规范具体化的过程，也是一个政治过程，因此，立法过程中对法律草案的合宪性判断，既需要注重宪法文本的规范性，也应当兼顾宪法中的政治性。这也意味着，宪法文本作为合宪性的标准，在政治性与规范性之间需要妥当平衡。
首先，要妥善处理宪法文本中可能存在的冲突。我国宪法有关条文之间存在抵牾。[63]在立法过程中有可能通过强调和扩大宪法文本之间的价值冲突，对特定的法律草案条款得出不同的宪法判断结果。这就要求立法机关不能在立法过程中将宪法的规范性与政治性对立起来，刻意用其中一方来反对另一方，否则将导致宪法秩序内部的紊乱。一方面，要承认并重视立法过程中的政治因素，“无论是立法还是监督工作，都不是单纯的业务工作，而是政治性极强的工作”。[64]在立法过程中，尤其是在基本立法的过程中，应当坚持正确的政治方向。另一方面，要坚持基本的规范主义立场，通过基本的法解释学方法判断法律草案的合宪性，摒弃运用抽象的意识形态质疑法律草案合宪性的立场与方法。
其次，应当妥善处理学术讨论与立法实践的关系。自由的学术氛围和开放的立法过程有助于提高立法质量。应当充分发挥学术讨论对立法实践的促进作用。然而，学术观点不是立法机关的观点，学术界对于重大立场分歧应当充分尊重立法机关的宪法判断，以及立法背后的宪法考量。例如，虽然从不同的学术立场出发，都可能论证《物权法》草案贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑，[65]但立法机关并未采纳这一观点。[66]无论是立法过程中的合宪性判断还是宪法监督中的合宪性审查，都是政治性极强的工作，应当避免不恰当的学术观点对宪法实践的影响。[67]
（三）宪法文本作为合宪性判断标准在执行中可能存在失灵的情况
带有合宪性瑕疵的法律草案为够通过民主的立法程序成为法律，具有复杂的社会、经济和政治原因，需要进一步深入研究。宪法文本在立法过程中没有得到充分的遵守，则表明了立法制度中存在的制度局限。这提醒人们，在稳妥推进法律草案合宪性审查工作的过程中，应当建立更加全面的合宪性审查制度，综合运用事前事后各种手段，确保法律的合宪性，维护宪法权威。
四、结论
立法需要遵循宪法的基本原则，也需要遵循宪法文本，根据社会的发展情况，将宪法规范逐步具体化，进而推动宪法的实施和法律体系的完善。在立法过程中，法律草案合宪性的判断标准以宪法文本为基础，法律草案与宪法规范之间的关系也出现了多样化的状态，能够为未来我国合宪性审查中的宪法判断方法及标准提供有益借鉴。宪法文本作为合宪性判断的标准在立法过程中存在的不确定性问题，需要妥善应对，避免在正式的合宪性审查工作中出现合宪性标准不明确、宪法失灵等问题。至于未来能否形成一套更为详细和更具有可操作性的合宪性审查基准，还有待立法实践以及备案审查工作的展开。丰富的宪法实践能够巩固宪法制度，为我国的宪法实施提供源源不断的动力。
注释:
[1]参见朱宁宁：《维护宪法权威,合宪性审查如何破局》，《中国人大》2018年第5期。
[2]参见韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录宪法卷》，厦门大学出版社2009年版，第189-212页。
[3]参见韩大元：《由<物权法>（草案）的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期。
[5]参见何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009年版，第14-156页。
[7]如梁慧星教授和巩献田教授对《物权法》草案中“道路、电力、通讯、天然气等公共设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”的规定都持反对意见。梁慧星教授认为本条违反了“谁投资谁所有”的民法基本原则，回避了征收程序，可能导致非公有制经济财产变相的“国有化”；巩献田教授则认为该规定在逻辑上可以导出“法律可以规定任何物权客体都不是国家的”，是“继续私有化的号角”。参见梁慧星：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第183页；刘贻清，张勤德主编：《“巩献田旋风”实录》，中国财政经济出版社2007年版，第31-32页。但最终，《物权法》正文保留了类似的规定，参见《物权法》第五十二条第二款。
[8]参见注3，韩大元文。
[10]参见焦洪昌，俞伟：《我国应该建立法律草案合宪性审查制度》，《长白学刊》2018年第1期。
[12]参见马怀德：《再论国家监察立法的主要问题》，《行政法学研究》2018年第1期。
[13]参见邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，《清华法学》2017年第1期；前注6张翔文；童之伟：《宪法与部门法关系管窥》，法律出版社2017年版，第93-100页。
[14]《推进合宪性审查加强宪法实施监督——全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰谈宪法实施》，《新华每日电讯》2018年5月17日第2版。
[15]参见[日]大石真：《违宪审查机能的分散与统合》，潘迪、穆文秀译，《浙江社会科学》2010年第5期。
[18]参见刘松山：《运行中的宪法》，中国民主法制出版社2008年版，第437-446页。
[19]前注13，邢斌文文。
[20]前注3，韩大元文。
[21]参见王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版。
[22]参见[美]迈克尔·J.佩里：《慎言违宪》，郑磊等译，清华大学出版社2017年版，译者序。
[23]JamesB.Thayer，TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw，HarvardLawReview,Vol.7，No.3(1893),p144.
[24]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2015年版，第334-335页（苗连营撰写部分）。
[25]SeeBrainFoley:PresumingtheLegislatureActsConstitutionally:LegislativeProcessandConstitutionalDecision-Making,DublinUniversityLawJournal,Vol.29(2007),p155.
[26]参见赵汝琨主编：《中华法学大辞典简明本》，中国检察出版社2003年版，第962页。
[27]参见前注13，邢斌文文；胡光宝：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国传染病防治法（修订草案）>修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2004年第6期。
[28]参见毛磊：《打开百姓参与立法的大门——中国立法机关公开法律草案由特例成为常态》，《中国人大》2008年第10期。
[29]张春生主编：《立法实务操作问答》，中国法制出版社2016年版，第82页。但有关法律草案后续如何修改，笔者无从得知。
[30]参见前注13，邢斌文文。
[31]参见前注6，韩永红文。
[32]刘锡荣：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国村民委员会组织法（修订草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第7期。
[33]张翔：《检查公民通信是谁的权力？—小议网络安全法二审稿第46条》，《法治周末》2016年8月31日，第1版。
[34]张海阳：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国网络安全法(草案)>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第6期。
[35]彭真传编写组《彭真传》（第四卷），中央文献出版社2012年版，第1500页。
[36]邹恩同：《关于<中华人民共和国村民委员会组织条例（草案）>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1987年第6期。
[37]宋汝棼：《关于<中华人民共和国城市居民委员会组织法（草案修改稿）>几点修改意见的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1989年第6期。
[38]汪光焘：《关于<中华人民共和国海岛保护法(草案)>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。
[39]李重庵：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国海岛保护法(草案)>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。
[40]王兆国：《关于<中华人民共和国物权法（草案）>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第3期。
[41]李建国：《关于<中华人民共和国监察法（草案）>的说明》，《人民日报》2018年3月14日，第17版。
[42]杨景宇：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国传染病防治法（修订草案）>修改意见的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2004年第4期。
[44]顾明：《全国人大法律委员会对<中华人民共和国缔结条约程序法（草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1990年第6期。
[45]张绪武：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国测绘法（修订草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第5期。
[46]薛驹：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>、<中华人民共和国国防法（草案）>和<中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第3期。
[47]乔晓阳：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法（草案）>修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7期。
[48]项淳一：《全国人大法律委员会对<中华人民共和国草原法（草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1985年第4期。
[49]杨景宇：《第十届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国物权法（草案修改稿）>修改意见的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第3期。
[50]肖扬：《关于<中华人民共和国法官法修正案（草案）>说明》，《公报》2001年第5期；韩杼滨：《关于<中华人民共和国检察官法修正案（草案）>说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2001年第5期。
[51]乔晓阳：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国法官法修正案（草案）>修改情况的汇报》，《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国检察官法修正案（草案）>修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2001年第5期。
[52]参见前注13，邢斌文文。
[53][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第235页。
[55][美]索蒂里奥斯·巴伯[美]詹姆斯·弗莱明：《宪法解释的基本问题》，徐爽、宦盛奎译，北京大学出版社2016年版，第86页。
[57]参见前注4，童之伟文。
[58]傅林：《当代中国人大法律监督制度》，法律出版社2014年版，第51页。
[59]参见乔晓阳、张春生主编《<中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法>释义及问题解答》，中国民主法制出版社2002年版，第63-65页。
[60]参见前注6，刘志刚文。
[62]柳随年：《关于<中华人民共和国证券法（草案）>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1998年第6期。
[63]前注13童之伟书，第86-87页。
[64]吴邦国：《吴邦国论人大工作》（上），人民出版社2017年版，第280-281页。
[65]前注13，童之伟书，第72页。
[66]时任全国人大常委会委员长吴邦国在2006年12月的一次讲话中对草案关于财产平等保护涉嫌违宪的问题进行了详细的回应，认为这一规定并不违反宪法中的市场经济、私有财产保护和公共财产神圣不可侵犯原则，反而恰恰体现了宪法的这些要求。参见吴邦国：《吴邦国论人大工作》（下），人民出版社2017年版，第350-351页。
[67]参见刘松山：《宪法监督与司法改革》，知识产权出版2015年版，第120-121页。
[68]宋汝棼：《关于<中华人民共和国水法（草案）>（修改稿）几点修改意见的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1988年第1期。
[69]洪虎：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国预算法修正案（草案）>修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5期。
[70]汪光焘：《关于<中华人民共和国城市房地产管理法修正案（草案）>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第6期。
作者简介：邢斌文，法学博士，吉林大学法学院助理研究员。