深度解析《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中的几个趋势
2023年12月12日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（“征求意见稿”）向社会公开征求意见。
据观察，近些年来最高院对以“法律解释”规制、指引劳动争议法律实践态度较为谨慎。2001年至2013年，最高院先后四次发布有关劳动争议的法律解释，后于2020年12月25日被最高院合并为现行《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》。因此可以说，自2013年至今，最高院就劳动争议法律适用再未正式出台全新的法律解释。曾在2015年引发过热议的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（五）（征求意见稿）》在2018年纳入最高院立项计划后也一直再无消息。时隔多年，本次《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》实可谓“千呼万唤始出来”，这也是引发热议的一个重要原因。
劳动法律问题往往紧密结合实践，且由于立法层面的规制和指引相对较为简略，许多疑难问题无法直接从法律法规层面得到指引。这些问题中有相当一部分在地方层面由地方性法规等其他地方政策或规范性文件予以规范；而又有相当一部分问题由地方的裁审机构形成公开或内部的口径予以解决，导致劳动法律的实践存在明显的地域性特点。甚至有不少劳动争议问题即便在地区层面，甚至在同一法院辖区内都并未形成统一观点，而较多取决于裁审人员的自由裁量。
而本次征求意见稿涉及条款所针对的，正是上述提及的劳动争议中的疑难与争议问题，但笔者认为征求意见稿中的部分口径本身也具有一定争议性。本文希望借由征求意见稿讨论所涉及的劳动争议领域的部分重点疑难和争议话题，梳理、分析现行的裁审观点与实践，与征求意见稿的内容进行对比，并探索可能的司法趋势。
问题一：股权激励争议的性质
笔者认为，这一条款的规定有待进一步细化明确。但它对股权激励争议的首要和核心问题，即“是否属于劳动争议”做出了相对肯定的答复。这一“定性”问题会在实质上直接影响股权激励的裁量。因为如果案涉争议认定为非劳动争议，则适用民事法律，支持双方自由约定，包括股权激励争议的处理流程、管辖、价格确定、随附竞业限制义务、退出处理、违约金等，多可能对用人单位方更有利；而认定为劳动争议，则适用劳动法律的强制性规定，多可能对劳动者方更有利。
笔者进一步发现，最高院的回应在这一问题上似乎也发生了变化，入选《中国应用法学》、2022年《人民法院案例选》的（2020）京03民终4xxx号判决，通过大篇幅的说理与论证，得出结论“股权激励而产生的收益不能等同于劳动法意义上的劳动报酬”，从而进一步排除了劳动法律的适用，支持涉案双方的意思自治，支持员工在违反约定提前离职情况下，向用人单位支付由股份转让收益构成的“特殊补偿金”（从实践效果来看具备违约金性质）。
而2023年2月，北京一中院课题组《统一涉股权激励民事案件审理路径初探》一文中（刊载于最高院《人民司法》2023年第4期），详细地讨论了股权激励是否属于劳动争议这一问题，包括案例分析、观点比对、常见股权激励形式分析等等，最后得出的结论是明确的，即“当激励对象与激励主体之间存在劳动关系时，尽管股权激励标的物形式多样，但是均属于激励对象为用人单位付出体力或脑力劳动，从用人单位或者其关联方处获得的劳动报酬。”所以认定，有关股权激励标的物给付的争议属于劳动争议。
由此，笔者认为可以合理推断征求意见稿背后的司法趋势，可能是要将股权激励的核心争议（待遇给付）纳入劳动争议。对于用人单位目前相对自由地创设、确定股权激励权利义务的现状，极可能产生更多规制效果。
问题二：年休假补偿的问题
征求意见稿这一条款，明确了加班费和未休年假工资两类争议属于劳动报酬争议，适用特殊时效。加班费属于劳动报酬，适用特殊时效相对较好理解，也符合目前各地的主流实践趋势。不过据笔者所知，即便是对于加班费，也有部分地区的裁判主流观点，如四川，认定要适用一般时效。由此亦可见劳动争议的观点之复杂。
而对于未休年假工资报酬的仲裁时效，各地口径可能更不统一。尽管《职工带薪年休假条例》明确这一待遇系未休年假“工资报酬”，但其本质是对于未休年假的补偿，因此未休年假是否属于劳动报酬进而适用特殊时效存在相当的争议。不但各地区对该问题多无明确的书面政策，甚至很多地区内都尚未形成统一口径。以山东地区为例，以下三则判决均为山东高院做出：（2021）鲁民申7xxx号判决认为未休年假属于一般时效，（2021）鲁民申10469号判决认为属于特殊时效，（2022）鲁民申75xx号则直接明确“关于劳动者主张未休年休假工资报酬应否适用特殊仲裁时效的问题。各地司法实践做法不一，存在争议。鉴于目前我国法律、行政法规或司法解释尚无明确规定，对于本案原审的裁判观点不宜作出否定性评价”。
尽管如此，据笔者观察，各地裁审实践通常还是以一般时效为相对主流观点，仅支持劳动者就一定期限内的未休年假主张报酬，不能覆盖整个劳动关系周期。但由于年休假可能存在跨年度安排、顺延至次年等安排，即使按照一般时效，劳动者有时最多可主张2年甚至3年的未休年假补偿。
如该征求意见稿条款正式施行，可能增加用人单位的用工成本，对用人单位的年休假管理提出更高要求，如希望避免员工离职时主张劳动关系存续期间的所有累计未休年休。从实务角度，最理想的方式是通过合理的休假制度和用人单位主动安排，让劳动者每一年度均用尽年休假。
问题三：特殊劳动关系问题
这一条款回应的是我国退休制度与养老保险待遇申领流程之间存在的不一致问题。人们日常讨论的办理退休，是人社层面的“申领养老保险待遇”（或领取其他退休待遇），即退休人员开始由国家供养；但从劳动关系层面，退休是达到退休年龄，双方劳动关系随之终止，员工因退休从用人单位退出的这一过程。其中的不一致在于，达到法定退休年龄仅构成获得退休待遇的一个必要条件，具体能否获得退休待遇，取决于退休人员社保缴纳的情况、视同社保缴费的年限等因素。
这种不一致也进一步体现在劳动法律法规层面，《劳动合同法》第四十四条规定“依法享受基本养老保险待遇”属于劳动合同终止的情形，而《劳动合同法实施条例》第二十一条又规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，似乎可以理解为后者对《劳动合同法》较为严格的标准做了一定的放松，允许达到年龄就退休。当然，各地对此种理解亦有争议。
一般理解下，退休人员已退出正常工作岗位，不属于劳动法下的适格劳动合同主体，因此即便用人单位需要退休人员继续提供服务，双方也不再构成劳动关系。但从立法目的角度，将退休人员排除劳动法适用范围，很大程度上是基于退休人员已享受国家支付的养老保险待遇，不再需要特别的倾斜保护。对于已到退休年龄，但没有取得养老保险待遇的人员来说，则处于比较“真空”的状态。
因此，最高院民一庭在《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）文件中答复山东省高院：“原则上同意对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”而在最高院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中第32条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
换言之，征求意见稿前，最高院公开的法律解释对于是否排除劳动关系适用，仍是以相对保守的“是否依法享受养老保险待遇”为标准的，这与《劳动合同法实施条例》的放松口径似乎有所不同。
但地方对于该问题却有多种认识，因为最高院的法律解释只是强调“依法享受养老保险待遇”情况下构成劳务关系，并未涉及“达到法定退休年龄却未享受养老保险待遇情况下”构成何种法律关系。因此，各地法律实践中对该问题的口径也是五花八门：
1）认为属于劳务关系：以北京市为代表。北京市《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条规定：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。
2）认为需要多种情况讨论：目前多地采取分类讨论的方式，但需要注意的是，各地的分类标准并不一致，如天津地区对于劳动关系和劳务关系的区分点落实在“未能申领保险待遇是否可以归咎于用人单位原因”，上海地区则区分退休人员是退休前就已入职本单位，还是达到退休年龄后再就业等。
显然，征求意见稿中的内容与上述江苏省的规定非常类似，即在劳动关系、劳务关系中划分了一个特殊地带。“特殊劳动关系”最早的提法见于上海2003年的一份文件，其中针对一些有争议的用工情形，比如企业内退人员、协保人员、停薪留职人员等，规定即便不符合劳动关系情形，应参照适用工时、劳动保护、最低工资的劳动标准。后由于法律法规的完善，相应情形也逐渐消失，特殊劳动关系情形被广泛用于指代“达到法定退休年龄而未享受退休待遇的”人员与用工企业之间的法律关系。
问题四：劳动关系不能恢复的情形
原条款：第二十一条【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
“继续履行劳动合同”相比于“2N赔偿金”，对于用人单位而言往往可能更无法接受。一方面，劳动者“去而复回”将极大挑战企业的管理权威；另一方面，用人单位需要承担劳动者仲裁诉讼期间的工资待遇，往往意味着数月甚至一年以上的人工成本。
因此，法律层面并未将恢复关系作为违法解除的必然后果，而即便在员工要求恢复劳动关系的情形下，《劳动合同法》也规定了“劳动合同已经不能继续履行”的例外情况。
但由于对于上述“劳动合同已经不能继续履行”的认定缺乏全国层面的政策指引，司法实践中劳动关系能否恢复往往取决于裁审机构的自由裁量权。各地在法律实践的过程中，形成了具备一定倾向性的口径，如上海地区，对支持恢复劳动关系的请求相对谨慎。
与上海地区相反，北京地区对于该问题的认识颇具地区特色。在劳动者主张恢复劳动关系而解除被定性为违法的情形下，一般倾向于以支持恢复为原则，不能恢复为例外。而对于不能恢复的条件，北京市2017年发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第九条“劳动合同确实无法继续履行的主要情形”中列举的情形与征求意见稿的内容有相当一部分的重合。
应当注意到的是，无论北京的口径，还是征求意见稿内容，就不能恢复劳动关系而列举的绝大多数情形在用人单位视角下，都是较为严格和保守的。以征求意见稿为例，第（一）项至第（五）项情形，本身均可导致劳动合同终止，劳动合同自然无法继续履行。而第（六）项规定则是劳动合同可依法解除的情形，且条件相比北京规定中列举的“劳动者已入职新用人单位”要更加严格：北京地区要求劳动者请求恢复劳动关系的，诉讼仲裁期间应保持待业状态；而征求意见稿则允许劳动者获得再就业的同时请求恢复劳动关系，这将大大降低劳动者请求恢复劳动关系的机会成本。
而裁审实践中，用人单位可能并不具备如此严格的事实、背景与理由。举例而言，如劳动合同本身可能出现第（一）项至第（五）项的可终止情形，合规意识较强的用人单位不妨考虑通过无争议的情形终止劳动合同。因此实务中，用人单位往往也会以“双方失去信任关系、丧失劳动关系履行基础”、“原岗位已有其他员工负责”、“原岗位已被裁撤”等理由主张劳动合同已无法继续履行。而由于上述理由是否成立存在较大的讨论空间，因而是否被支持很大程度上也取决于裁审人员的自由裁量权。
而目前征求意见稿内容中所列举情形均为劳动合同的法定解除或终止情形，甚至相比目前最严格的北京口径中的情形更为有限，仅以第（七）项作为兜底条款。这是否预示全国层面对恢复劳动关系的裁审方式将趋向于一致化，即推行严格口径，增加违法解除情形下恢复劳动关系的可能性？笔者认为，此情形可能导致用人单位成本压力增大，如果短期内直接改变现有做法，可能会给用人单位方带来巨大的冲击和影响。
除本文摘选外，征求意见稿还涉及了包括“约定不缴纳社保的后果”、“单方调岗合法性”、“在职期间竞业限制约定”等等劳动争议的难点与有争议问题，也将“混同用工”、“特殊待遇”等劳动法律实践中衍生出的“专有名词”引入了全国层面的法律解释文件。限于篇幅，本文无法一一讨论。
需要说明的是，涉及劳动争议的难点或有争议问题时的种种不同观点，往往并不是“对错之分”，而是涉及“公平、合理”等价值判断与取向。更多时候，从劳动关系双方的不同视角分别出发，对不同观点均能找到合理的解释。因此笔者认为，在讨论这类难点与有争议问题时，除了评价某一种口径或观点外，了解该问题的由来与产生，梳理目前存在的各种观点与口径，也是颇有意义的，这也是撰写本文的初衷。