第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
二
类案判决
案例1
浙江省东阳第三建筑工程有限公司、鹰潭万和房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2020）最高法民申6228号】
最高院裁定原文：二审判决有关管理费及代付款的认定并无不当。东阳公司申请再审提出有关管理费、代付款异议，其在一、二审中均已作为起诉或者上诉理由提出，一、二审法院对此逐项进行审查并作出认定。东阳公司未能提交新的证据证明二审判决的认定存在不当之处，其以相同的理由申请再审，难以成立。对于该部分费用的异议，简要评述如下。关于管理费。一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何峰、刘兵之间系挂靠施工关系，何峰、刘兵并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。
案例2
青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2020）最高法民终898号】
案例3
贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司、李伯渠建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2019）最高法民申763号】
案例4
腾达建设集团股份有限公司与姚汉林、姚汉昭建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【案号：（2014）民申字第1277号】
最高院裁定原文：关于施工管理费的问题。本院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。
案例5
开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司等与王军、曾照江建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【案号：（2014）民申字第1635号】
最高院裁定原文：关于兴育公司和教育公司提出的管理费计算过低的问题。原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2％收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5％的比例确定管理费公平合理。
案例6
中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书【案号：（2014）民申字第861号】
最高院裁定原文：认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据。2009年12月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余松坚、黄泽喜）按工程实际结算总价的22%扣缴甲方（中太公司）的工程管理费、税金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。
案例7
胡俊雄与湖北中民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书【案号：（2014）民抗字第10号】
最高院判决原文：本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，检察机关抗诉的，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。本案需要解决的关键问题是：二审判决判令中民建公司将105万元管理费退还给胡俊雄是否适用法律错误。
本案中，中民建公司将承包的案涉工程以设备租赁方式转包给胡俊雄，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的规定，但承担该“行政处罚性”法律责任的主体应该是中民建公司。而且《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款还明确规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
本案中，105万元管理费是中民建公司与胡俊雄签订合同后，胡俊雄即支付中民建公司的。此外，《工程劳务分包协议书》约定十六化建公司收取中民建公司管理费130万元，但双方结算时除去工程终审金额630万元外，十六化建公司又补给中民建公司管理费100万元。实际上，中民建公司除了已经取得胡俊雄上交的105万元管理费外，还另外从十六化建公司获得管理费100万元。中民建公司亦承认这个100万元管理费与胡俊雄没有任何关系，是十六化建公司对中民建公司的补偿。胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司补偿中民建公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。
二审判决综合考虑上述实际情况，在中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效的情况下，判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡俊雄予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。检察机关上述抗诉意见，不符合本案的实际情况，亦不符合本院司法解释规定的精神，本院不予支持。
三
实务简评
从以上最高院的判例我们可以看出，当建设工程施工合同因转包、违法分包被认定为无效后，最高院的观点大部分为合同中关于管理费的约定亦应归于无效，但也存在少部分需要结合个案情形具体做出判断的案件。最高院在认定管理费的条款无效后，并不会一刀切的认为管理费应当全额返还至实际施工人，而是基于不同的价值考虑，做出了不同的裁判标准，笔者基于上述检索案例总结出了以下三个主要裁判观点：
1、管理费全额返还给实际施工人。
从案例7中可以看出，最高院在认定建设工程施工合同无效后，又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（目前已经失效）第四条[2]：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则（目前已经失效）第一百三十四条[3]规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定认定：转包人已经取得的管理费为“非法所得”应当予以收缴，但是对于该收缴的非法所得法院又基于公平原则、以平衡各方的利益为标准，判决将管理费全额返还给实际施工人。
2、根据违法分包人、转包人实际参与施工组织与管理的程度酌定管理费支付比例。
从案例1至案例5的判决或裁定原文我们可以看出，最高院在处理此类问题时，一般会考虑到违法分包人或转包人对于工程所作出的实际施工组织或施工管理，并结合公平原则，酌定实际施工人向其支付一定比例的管理费；但若转包人或违法分包人对工程并未实际参与组织和管理或并不能举证证明其参与了组织与管理，其要求收取管理费的主张一般不会得到人民法院的支持。
3、结合双方的过错比例确定管理费的数额。
案例6中，因实际施工人与转包人对于合同无效均存在过错，因此法院认为合同所约定的管理费属于违法所得，不能认定为合同无效后据实结算的工程款项，法院根据过错原则确定双方的过错比例后，依据自由裁量权确定了管理费的数额。
从上述最高院的裁判观点可以总结出，在建设工程施工合同无效的情形下，如合同所约定的管理费属于工程价款的组成部分，且转包人或违法分包人实际参与了工程组织与管理的情况下，法院可结合双方在合同中的具体约定以及转包人的组织管理程度等酌定管理费的支付比例；如转包人或违法分包人以收取管理费牟利为目的，且并未实际参与工程的组织和管理或无法举证证明其参与了组织管理的，则其主张的管理费一般不会得到人民法院的支持。
注释
[1]该裁判文书作出时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》现已失效，其中适用的第二条规定已被《民法典》吸收为第七百九十三条，并在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条得以承继。
[2]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》现已失效，案例7的裁判文书作出时适用的第四条规定在现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条得以承继。
[3]2021年1月1日《中华人民共和国民法典》正式施行后，《民法通则》即被废止。关于案例7的裁判文书作出时所适用的《民法通则》第一百三十七条关于民事责任的承担方式的现行有效法律规定，详见《民法典》第一百七十九条。
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