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2024.03.07陕西
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刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，进而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是派生于更高的价值。
即使名称是法，但如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”所以，只有符合正义理念的制定法，才是真正的法律。为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。法律理念（应然）以及由其所导出的一般法律原则（例如各得其份、不得侵害任何人、须履行契约、金律、绝对命令、公平原则、责任原则、宽容原则......等）以及须加以规范的、可能的且由立法者所预见的生活事实（实然）须交地予以分析处理，以使这二者对应。也就是说：
立法者根据正义的规则设计刑法规范，正义的规则构成制定法赖以创建的实质渊源之一。制定法在应用和解释里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到正义所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，制定法的发展是根本无法理解的。
“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”自然法可以理解为正义的各种原则的总和。“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想：如果它们无法与这一理想相符合，那么就应当予以否弃。”果真如此，则制定法依赖自然法而生存，只有表述了自然法的制定法才具有生命力。
在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据正义理念或自然法认定犯罪。否则，“尤像18世纪自然法所展示的，走入法的不安定性和任意性”。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。所以，活生生的正义必须具体化、实证化。换言之，“在论述自然法时，永远不可能是谈论一个完整的、随时随地（hicetnunc）都可以应用的制度，而是仅仅涉及正义的一些原则。但是，这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化（Positiverung）来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则”。正因为如此，以实现民主与尊重人权为已任的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。
刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义的一个重要原因，是克服刑法的不安定性。18世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态。
《加罗林纳刑事法典》在18世纪作为帝国的法律仍然是普通刑法的基础，但启蒙主义与启蒙时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇：法官们为了避免残酷的刑罚，拒绝适用制定法，代之以作为自然法的理性为根据。于是法的安定性受到了明显损害。正因为如此，费尔巴哈主张，法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束；法官的事务应当仅仅在于对现实的个案以法律规定的文字加以比较：如果条文规定的文字是遣责，则无须顾及制定法的意旨与精神，即应对现实个案判决有罪；反之，如果法律规定的文字是无罪，则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。尽管如此，费尔巴哈却从未要求法官无论如何都应当遵守制定法：在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义之原则时，费尔巴哈甚至认为，法官的不服从简直是一项神圣的义务。费尔巴哈看似矛盾的观点其实并不矛盾，因为制定法吸收了自然法，自然法生活在制定法之中，自然法与制定法融为一体。
罪刑法定原则之所以派生成文法主义，在于文字可以固定法律含义，可以反复斟酌，可以广为传播，成为立法机关表达正义理念的唯一工具。然而，在所有的符号中，文字虽然是最重要的，却也是最复杂的。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使其外延模糊；绝大部分用语都具有多种含义；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；而且言不尽意的情况总是存在。尽管立法机关在制定刑法时对许多用语进行了科学的界定，但是，“一般而论科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不真实得多”。所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种情况下，解释者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。
在这个意义上，解释者保证所解释的结论不要超出刑法用语的可能范围，也成为自然法的一部分要求：以牺牲人们的预测可能性和对法律的信心为代价，去追求所谓的“正义”或“效率”，这个做法本身就因为侵犯了公民的自由而变得不正义。所以，刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体。概言之，解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并日在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。唯有如此，才能在实现刑法的正义性同时实现刑法的安定性。
所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。
正因如此，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。“形式性、抽象性、一般性以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。如果人们在其中不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律的发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的'正义’将会是一种'永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化一一或者是电脑的一一'正义’，一种非人性的正义’。”刑法分则所描述的犯罪类型是开放的，它虽然有一个相对固定的核心，但没有绝对固定的界限。即使是立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄于刑法规范中；或者相反。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法；虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。
法律实证主义的典型代表伯格姆（Bergbohm）认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要”。但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已失效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩”？“认为立法者能够透过规范对于每个案件都预先定出完整、终局之决定的想法，已被证实是一种错觉、幻象。法律必须使用到的概念，是不精确的，而法律的规定也不会是完整的。再加上，应兰要被规范的现实世界也会产生变动，这些变动往往是立法者在公布法律规范时所没有料想到，甚至在大部分的情形根本就不可能预想得到。”为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应，现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。
例如，1997年修订刑法时，盗窃虚拟财产的案件很少见，当时几乎没有将虚拟财产认定为“财物”；但是，随着网络的普及以及网民对虚拟财产的重视，刑法理论必须重新讨论“财物”的含义（财物一词不变，但其含义会发生变化）。当行为人携带刀具、棍棒等抢夺时，解释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具；而当行为人携带含有埃博拉病毒的注射器抢夺时，或者当行为人带着凶猛的藏毒抢夺时，便会迫使解释者回答“含有埃博拉病毒的注射器是否属于凶器”“藏毒是不是凶器”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带含有埃博拉病毒的注射器抢夺、有人会带着藏毒抢夺，是不明智的。所以，当解释者将“携带凶器抢夺”作为判断案件的大前提，而面对行为人携带含有埃博拉病毒的注射器抢夺、带着藏整抢夺的事实时，必然不断地对构成要件要素（“凶器”）进行解释，不断地对现实事实进行分析。换言之，判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律、作出判决。
具体地说，“法学家必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定着判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释”。换言之，在刑法解释、适用的过程中，必须对刑法规范与案例事实交瓦地分析处理：
二者的比较内容就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应，即“规范成为'符合存在的’，案件成为'符合规范的’。并日逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型”。也就是说：
二者是一种同时且连续发展的、由规范自我开放地向事实前进和事实自我开放地向规范前进的过程。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。”
通过事实来解释规范这一做法，与将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范的做法大相径庭。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。
例如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含二者间的诈骗，而将三角诈骗（诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式）排除在外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为之后，便习惯于认为资窃罪的构成要件不包括公开资窃的情形。当人们熟悉了抢夺通常是乘人不备夺取他人财物之后，面对夺取有防备的被害人财物的案件时便无所话从。这显然混淆了事实与规范，而日使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式。所以，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型，某种行为只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实，并不合适。
规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者一一事物的本质。“从法律意义上说，'事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，'事物的本质’同样断言了自身的权利,是我们不得不予以尊重的东西。”“'事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（'对应’）的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关“事物本质的推论。”认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人利用财产的可能性，即财产的效用，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是对他人利用自己的财产加以妨害。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。由此可见，只有通过生活事实解释规范，才能实现刑法的合目的性。
综上所述，刑法的解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。这里首先遇到的疑问是，由于解释者的价值观不同，对于同样的解释结论，有人认为是正义的，有人可能认为是非正义的，可谓仁者见仁、智者见智，对此应当如何取舍？这虽然是一个难题，但并不意味着解释者无能为力。
第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。
第二，“使法律之间相协调是最好的解释方法”（Concordarelegeslegibusestoptimusinterpretandimodus）因为正义被实证化，正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用一种统一的标准，所以，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使“相同”的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则，就是非正义的。此外，对于不同的犯罪，得出的解释结论必须符合其轻重顺序，对于危害更轻微、可谴责性更小的行为，不应作出更重的处理。否则，法律在不同情形之间便不协调。
第三，一致的价值经验是认识正义的基础。正义“原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。只要它们与某些特定的境况有关系，并且从人类本性或者事物本质的某些特定的状况出发，它们就在它们的伦理的基础里，即先验地包含着经验的要素。它们属于人的世界：它们的适用局限在人的这个世界上”。解释者应当善于观察一般人的生活与心理，准确了解人类本性与事物本质。“人文科学的'业务’是了解人类的表示。'最重要的不是单纯地观察，毋宁是对被观察到的、有意义的人类生活表现的解释。’这点既适用于历史学家，也适用于法学家。”
第四，在解释刑法时，不仅要想象“如果自己是当初的立法者，会得出何种结论”，而且还要想象“如果自己是当今的立法者，会得出何种结论”。
第五，当然，“只有自己是正义的，才能认识正义的事情”，才能揭示刑法的正义理念。“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。
要使刑法规范与生活事实相对应，就必须善于运用各种解释方法。虽然解释方法繁多，但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义，又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法的内容既不完全一致，也不完全对立。所谓“不完全一致”，是指各种解释方法本身具有差异性，甚至具有“对立”性。
例如，扩大解释与限制解释，在解释技巧上明显对立。历史解释与同时代的解释，在方法上也可谓对立的：前者重视刑法制定时的历史背景；后者重视社会发展的需要。所谓“不完全对立”，是指在不同场合运用不同的解释方法都可能达到解释目的，揭示出规范的真实含义。
例如，在此条中，使用扩大解释技巧，才能实现刑法的正义；在彼条中，使用限制解释技巧，才能实现刑法的目的；如此等等。所以，解释者为了追求正义理念、实现刑法目的，必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。
要使刑法规范与生活事实相对应，就必须在刑法规范指引下准确把握生活事实的本质。事物本质是每个立法与法律发现行为中必要的“催化剂”，能够使开法理念、法律规范与生活事实、当为与存在之间，产生一种关联、一种对应。离开具体案件事实对刑法条文所作的解释，是没有任何意义的解释；离开可能适用的刑法规范对具体案件事实所作的归纳，只能是一种非法律人的自然主义的归纳。对于个案本质的分析，应当以刑法规范的本质为导向。对于个案事实的归纳，应当向着刑法规范开放，使个案事实经由构思而成为一个与刑法规范相对应的事实。所以，刑法的解释，并不仅仅在于解释制定法。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的一一规范的观点之下分析生活事实。”
诚然，将案件事实归入刑法规范之下的能力，并不是天生就具备的。“每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始，也即从被认真地认为适合当前案件的法律规范开始；或者，从另一角度来看，这一开始阶段也是一个确定该具体案件属于某一法律规范适用范围（尽管还需要作进一步审查）的过程。这一归入能力（Zuordnungvermogen），即正确地联想并准确无误地找到恰当的’规范的禀赋，就是一种判断力。这种判断力，如康德曾经说过的，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展。这一观点正是这样一个认识的哲学基础，如果人们愿意这么说的话，即一个好的法律人不是通过单纯的教导，而是只能通过另外的实践，也即通过判断力的训练才能造就的。”
总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。当然：
以上论述似乎表明：价值分析方法、实证分析方法、社会分析方法不一定是矛盾的；“刑法应当是什么”“刑法是什么”“刑法实际上是什么”不一定是冲突的；自然法学、实证主义法学、社会法学也不一定是对立的。