作者：陈根发（中国社会科学院法学研究所副研究员）
发端于20世纪60年代欧美的后现代主义开始是指建筑、绘画、诗歌、小说中的一种实验性的、新奇的反现代主义风格，后来很快波及到哲学、法学等社会科学乃至自然科学领域。这些被称为“后现代主义”者的理论家们从尼采等人的思想中汲取灵感，以新的形式在新的社会历史和知识背景条件下对现代性展开了猛烈的批评和攻击。他们指责以“启蒙运动”思想家们的理性主义为基础而建构起来的现代社会或现代性是一项失败的工程，认为有必要从根本上加以否定和“解构”，而代之一种完全不同的、以多元文化并存为特征的另类文明或生活方式。“后现代主义”者在质疑、挑战现代性世界观和方法论的同时，也把矛头指向现代法律和法学的基本原则和理念，揭露现代法律制度和法律规则在维护现行统治、保护强者和富人的利益时，漠视和侵犯了弱者和穷人的利益。他们试图运用各种新的方法，采用不同于现代主流法学的认识论和解释方法，重新解释法律的基本原则，纠正法律的偏差。
一、后现代法学的基本特征
法学，也许是最全面、最富哲理的学问，因为在一般含义上它包括了所有的一切，不论是人事抑或神事。这一性质决定了法学是后现代主义艺术和哲学最值得栖身和应用的学问领域。英国格拉斯哥大学的卡梯教授在《后现代法学》一文中指出：“启蒙运动在思想史上标志着一个特别的阶段。后现代性则标志着这个阶段的终结。一股晦涩的空气出现并环绕在它的主要倡导者，如福柯、德里达、博德里亚尔、利奥塔的身边。这些都是法国思想家，因此他们也许被认为是另一种‘赶时髦的’和非实体的‘左岸’知识流行的产物。然而，这些思想家却出自非常相同的传统，这一传统被认为是促使诞生了‘革命的’启蒙，从而产生了现代法，即第一部法国民法典，第一部人权宣言和第一次基于人民主权对现代宪法的尝试。”
后现代主义思潮的出现，为那些情绪低落的法学者在重新解释法律制度的公正性方面提供了新的方法和途径，因此很快博得了许多法学教授的采纳和应用。在20世纪的最后十年，“后现代主义”的基本主题以他们自己的方式进入了法理学和法哲学，作为其结果，现在的法学教授们写作了有关后现代法学运动、后现代法理学和后现代法学女权主义等方面的著作。除此以外，关于诸如德里达、福柯、罗蒂和拉康等后现代思想家的讨论会和专题报告会也被组织起来。毫无疑问，法学者们与其他学界一样表露出对后现代主义理论的兴趣增加了。
当下，不仅以后现代法学为主题的著作数不胜数，而且有的法理学教材也专门设置了后现代法学的章节。有学者甚至认为后现代法学已经成为了西方法学的主导。美国有关后现代法学的许多著作中，一般认为后现代法学的代表人物主要有福柯、德里达以及罗蒂等，也包括近年来专门阐述后现代法学观点的费思、施拉格、戈登里奇、肯尼迪等学者。另外，有一些学者认为，女权主义法学的代表人物、法学与文学运动的代表人物和批判种族主义法学的代表人物等，也可以纳入到后现代法学的阵营。如果把后现代法学看成是汇集了上述多种特异法学流派的干流，那么它确实已经形成了一股强劲的法学思潮，具有前赴后继全面冲击主流法学的革命热情。
二福柯、罗蒂与柄谷行人的法律思想
在众多的后现代主义者的法学主张中，法国福柯的“权力学说”、美国罗蒂的“实用主义法律观”和日本柄谷行人的“世界帝国与法”的理论各具特色，具有较大的影响。
(一)福柯的权力学说
织，如学校、工厂、医院、军队、家庭等。作为“规训”机构，监狱与社会的其他主要构成部分并没有太多的差别，只不过在“规训”上，监狱显得更彻底而已。监狱，就这样在根本上成了大社会的一个微缩社会，同时也为整个社会提供了一个模式。整个社会不过是一个庞大的监狱，其中所有的人都在接受着不同程度的“规训”，在这一意义上，教师、医生、教育家和其他社会工作者实际上都充当着法官和纪律执行人。在《规训与惩罚》的最后一章中，福柯总结道：“如果说古典主义方式的大禁闭机构部分地(仅仅是部分地)被废除了，那么它又很快地复活了，并沿着某些方向重新部署和发展。然而，更重要的是，它通过监狱这个中介，一方面与法律惩罚手段相统一，另一方面与规训机制相统一。禁闭、司法惩罚与各种规训机构之间的界限在古典时代已经被弄得模糊不清，现在则趋向于消失，趋向于构成一个宏大的‘监狱连续统一体’。这个系统把教养技术扩散到各种最单纯的纪律中，使纪律规范渗入到刑法体制的核心，并用纪律规范来控制最轻微的非法活动，最不起眼的不正规、偏离或反常以及过失犯罪的威胁。……最后，这个大‘监狱网’包容了遍及整个社会的所有规训机制。”
当然，福柯所说的权力，不是来自国家的宏观的权力，而是具体的、社会运作的权力，福柯有时称之为“微观权力”。福柯认为，作为社会关系中的微观权力是无所不在的，任何一种微观权力又与其他权力一起，制造出带有自身固有风险和冲突的其他权力。并且，哪里有权力，哪里就有抵制。但是，抵制绝不是外在于权力的。对于权力来说，虽然存在着各种抵抗，但却不存在一个大拒绝的地点———造反的精神、所有反叛的中心、纯粹的革命法则。美国的波斯纳曾指出：“法律中的后现代主义到目前为止只不过是用‘解构’来威胁思想常规的法学教授。”这其中的开拓者和规划者是福柯。福柯对待现代法学的态度，不是重新构筑一个理论，而在于对现代理论的批判和“解构”。福柯曾说：“为了对权力关系进行具体的研究，必须放弃统治权的法律模式。它实际上把个人预设为自然权利或原始权力的主体;把
认识理想化的国家诞生当作自己的目标;最终它使法律成为权力的根本表现。”
(二)罗蒂的实用主义法律观
罗蒂对美国的实用主义法律观非常推崇，他在评价波斯纳法官的《实用主义的审判》一文时指出：“波斯纳帮助你了解到法官务必关心的是哪一类事情，他们体验到的是哪一种自我怀疑。他对———在特定的某种特殊的美国条件下———法官制定法规必要性的坦率见解既令人振奋又非同寻常。他的如下断言和提示同样透彻明了：假如法官对某些情况无动于衷，那么他们就应该受到谴责；最后，每一个社会都务必信赖其富于智慧的前辈。”罗蒂还从实用主义角度对罗尔斯提出的“作为公平的正义：政治的而不是形而上学的”观点做出解析。他认为：由于这一观点，罗尔斯可以被救出康德主义的泥潭，而获得从黑格尔主义和杜威主义出发的重新解释。“罗尔斯所正在从事的工作并非旨在对美国自由主义进行一种超验的演绎或者为民主制度提供哲学基础，而只是试图对作为美国自由主义之特征的原则和制度进行系统化的整理。”
(三)柄谷行人的世界帝国与法的理论
柄谷行人(KarataniKojin，1941-)的理论与法国德里达的研究具有一定的同步性，他自己也曾表示在20世纪80年代初期与德里达不约而同地思考了马克思列宁主义的社会主义问题。
柄谷行人认为，在考察“国民国家”时，不能无视其先行的“帝国”，因为“国民国家”既是在否定“帝国”的地方产生的，同时又保持有“帝国”时代的共同性。现在，通俗地被称为“文明”这种复杂的广大地区，曾经不外是世界帝国的版图。在分析“帝国”的共同性时，不能混同“帝国”和“帝国主义”的区别，“帝国主义”和“帝国”不同，它是国民国家的一个延伸。在现代史上，对征服和建设世界帝国评价的低落，有这样那样的理由。能够建立的永久性的世界帝国，不是国民国家这样的政治形态，而是像罗马帝国这样的在本质上是基于法律的政治形态。为什么这么说呢因为在那里存在着具体地表达肩负全帝国政治制度的人人平等有效的法律这一权威，据此，在征服后，性质非常不同的民族集团才能实际上得以统一。国民国家则不具有这样的统一原理，这是因为它从一开始就是以同样性质的住民与政府的积极同意(如人民投票)为前提的。国民既然是以领土、民族、国家的历史共有为基础的，就不能建立帝国，国民国家在实施征服时，只能去同化不同性质的住民，强制取得大家的“同意”，而不能去统一他们，也不能将自己对正义与法律的基准强加给他们。
三、后现代法学与现代法学的关系
尽管一些后现代主义学者对现代法律和法学提出了许多耐人寻味的质疑，企图从根本上改变人们的法律意识形态，但是他们与现代法律思想家之间却很少有真诚的对话。这一方面，有时似乎是因为分隔主流法学家和后现代主义者的鸿沟是那么的宽阔，以致他们说着不同的语言，针对着不同的问题和在很大程度上忽视了对方的工作。采用后现代主义方法研究法律的学者，倾向于嘲笑那些按照主流思想家，诸如哈特、德沃金等的传统方法研究法学的学者，认为那些主流法律思想在后现代时期已经过时了。另一方面，这也是因为许多现代主义法学家(如罗尔斯、德沃金和阿克曼等)不想应答这些后现代主义者，甚至不愿意指出他们著作中的错误。当然，也有一些法律现代主义者尖锐地批评了后现代的跨学科学者，说他们是半瓶子醋。但是，在他们试图保护自己的专业和学科领地时，这些现代主义的批评者常常显得有点声嘶力竭。因此，在许多重要的事情上，后现代主义者还没有与各国法理学中比较主流的学派之间建立起和谐的关系。
从现代主义到后现代主义的运动代表了一场广泛的文化、社会和政治变迁，它本身早已超越了学科界限，触及到了许多学术领域。由于后现代主义思潮的强烈冲击，欧洲、美国和日本等国的法律思想实际上都或多或少不同程度地发生了向后现代主义的转向。如美国学者菲尔德曼指出：“因为多种起因的结果，美国法律思想已经绕过了一个模糊的边界，从现代主义过渡到了后现代主义。……总体上的美国人、包括法学教授的共识和自信的崩溃;最高法院在格里斯沃德诉康涅狄格州案和罗伊诉韦德案中极具争议的判决，以及学者们后来对这些案件的反应;包括法律在内的很多领域中的跨学科研究的兴盛，以及后来来自于像哲学、文学批评和文化人类学的其他学科的后现代思想对法理学者的影响；法律思想、特别是宪法理论中的解释转型的出现;带有图形用户界面的计算机辅助法律研究的发展;以及法律学术界人员构成的变化，它促进了局外人法理学的发展。”
后现代的不敬使很多法理学者蔑视现代主义的法律学术观本身，认为它过于专注于教义和公共政策。后现代主义者常常倾向于从文化研究和社会研究的角度理解法律。他们认为，立法问题、争议和事件并不必然整齐地符合学科边界。专业的和学术的学科是因为多种多样的原因才出现的，其中包括财富、声望和权力的积累，而不是仅仅因为它们全面的解释力。任何一个单独的学科，包括法律，都不足以充分地理解社会事件。如果一个学者一直在一个预先定义好的学科或专业中闭关自守，那他就可能无法全面、准确地理解一个事件。因此，后现代法学者常常冲破学科和专业的藩篱，从一个学科跳到另一个学科，从一个专业跳到另一个专业。他们对法律的研究虽然显得有点———有时甚至非常———零碎，不够系统，但却常常激发出有关法律制度的创新性和反思性构想。正如德国当代杰出的法哲学家考夫曼指出的那样：“后现代这个词被谈论得很多……实际上，这个来自美国和法国的概念已经进入我们思想领域很久了。人们对此曾嗤之以鼻或付之一哂，可事实却使人们不得不予以正视。”
尽管如此，但这并不意味着后现代法学已经取代了现代法学的主导地位。在一定程度上，后现代法学还只是一个发展和塑造中的理论，它尚不具备全面取代西方现代法学的能量和规模。后现代法学的“反叛”是以对现代法学的论战为界限的，因此它与现代法学是建立在共同的经济基础之上的，它的成就主要在于对现代法学理论的调整和补充。