2020年2月25日，上海一宗位于虹口区北外滩的“黄金地块”挂牌出让，该宗地是虹口区近3年来首次推出的纯住宅用地，此前业内普遍预测该宗地将引发一场激烈争夺。在该宗地块的招标过程中，前期共有中海、万科、华润、平安、绿城和招商六家企业申请参与投标，按照当时的土地出让规定以及上海复杂的“招标评分体系”，在此次竞标中，中海、万科和华润分别以顺位第一、第二、第三进入后续的拍卖环节。
但令人不解的是，到了竞价环节，万科、华润却并未举牌，于是按排位顺序最终中海以底价拍得这块黄金土地。[1]部分专业人士心中存有疑惑，既然拿到了拍卖入场券，为何现场却并未出价拍卖，这显然不合常理。随后，市场上关于三家公司可能涉嫌围标的风声渐起。有市场消息称，在顺利中标后，三家准备共同开发这一地块，由中海与华润组建公司，万科作为财务投资。这背后是否存有此种“黑幕”，隐性违规操作是否确实存在，一时众说纷纭。众所周知，中海、万科和华润都是国内排名前十的房地产企业，这样一宗上海土地招标案，却将三家同时卷入了一场“围标”风波。
01
“围标”的法律界定
02
建设工程领域“围标”行为的常见操作模式
（一）
“围标”前
01投标人之间协商一致
投标人之间协商一致、相互串通是建设工程领域比较常见的一种围标形式。实践中可能会以利益共同体的形式出现，部分投标单位通过签订利益分配协议的方式以明确约定围标人中标后给予陪标人一定报酬的内容，随后该利益共同体便采取轮流坐庄、多家陪标的模式进行围标。
一般来说，这种利益分配协议通常带有一定程度的长期合约的性质，一旦形成，这种形式便会成为行业中大家都认可的“潜规则”，具体表现为：有的投标单位之间事先内部约定分别以高中低报价，以保证中标人在其几家之间产生。有的投标单位则是先内部竞价以内定中标人，之后再故意制造无效投标，如采取法定代表人不签字或者投标文件份数不符或者报价漏项、重复计价等方法，使内定的中标人得以中标。除此之外，实践中还存在一种做法，即围标人针对招标文件的破绽，如第一名放弃后第二名接替的定标原则，组织三到四家投标人进行围标，首先根据招标规则由第一名以低价中标，随后第二名在系高价的情况下，通过迫使第一名放弃中标的方式，使得中标顺位来到己位，由第二名接替中标，也即围标者高价中标，从而巧妙“合理地”利用招标规则进行围标。
除了上述情形外，工程招投标中协商一致出借资质的情况也比较普遍，即一人或一个单位同时向有资质的多个单位借用资质，然后以这些单位的名义参加某一工程的投标。从表面上看，这些单位都是独立的投标人，但事实上，这几个单位都是由同一人或同一单位在背后操控。司法实践中认为，这种一人控制几家公司进行投标，也属于严重侵犯市场经济秩序的“围标”行为。
在实践中可以发现，选择陪标的企业既可能是出于生计原因，扛不住威逼利诱，也可能是碍于一定的情面关系。但不可置否的是，陪标单位通常都会收取一定的利益补偿，这也成为判断围标行为的一大显著标准。
02投标人之间存在利益关联关系
一般来说，参与投标的几个投标单位之间存在利益关联关系的主要表现为投标人的法定代表人之间相互参股对方公司，或者其委托代理人、项目负责人、项目组成员等存在一致或是关联关系，抑或是参与投标的公司同属于一个母公司或者投标公司之间属于母子公司关系，再或是属于同一协会、商会、集团公司等的组织成员，按照该组织的授意在投标中采取联合行动。上述情形中，无论谁中标，利益集团内的投标人都能得到不同程度的收益。
03招标人协助围标
招标人为了协助围标人中标，通常会在竞标资格预审时设置不合理的条件以排斥潜在的投标人，或是在招标文件的技术文件中选用带有倾向性的技术规格或者参数使其他投标人无法满足招标标准。此外，招标人也会采取泄露标底、不按照招标文件评分、无正当理由不与中标人签订合同等多种手段，排挤围标人的竞争对手以促使其成功中标。甚至有的招标人暗中授意某家单位，让其邀请几家投标人参与投标，即“陪标”，看似是通过“正规”的招投标程序，实则早已属意让意向单位最终中标。
04招标代理机构协助围标
在建设工程招投标市场中，一些招标代理机构为了获取经济利益，往往会为投标人提供“适格”陪标人，即安排几家并不真正投标的施工企业来虚假投标，进而协助围标。此外，招标代理机构的协助行为亦包括为同一项目的不同投标人办理投标事务，具体为提供投标咨询、商务报价等服务，以及为不同投标人就同一项目制作投标文件等。由此极有可能会出现投标文件雷同，比如格式相同、字体一致、表格形式相同或者出错误的地方相一致等后果。
（二）
“围标”后
01未中标人挂靠中标人
在具体的工程招投标中，未中标的投标人会按照此前的约定挂靠中标的单位，以该单位的名义进行建设。这种情形表面上看是一家中标企业在负责建设施工，但实际上可能是另一家企业在实际建设或者是多家企业在合作建设。工程招投标中中标的企业一般是资质较高的施工企业，但这种围标行为可能导致资质较低或实力不足的施工企业也得以参与其中，不但影响招投标市场的公平公正原则，甚者还会出现严重的工程质量安全隐患。
02未中标人与中标人形成联合体
这种情形类似于上述挂靠情形，未中标的投标人会按照事先与围标人约定好的条件与中标人形成联合体，以一个共同身份进行建设，这种行为显然违反了《工程建设项目施工招标投标办法》，相当于实质上改变了投标文件的内容，于法不符。
03进行股权转让
股权合作是建设工程领域内的一种通行做法，实践中有开发商为了降低拿地成本，会相互沟通是否有拿地意向，如果确认互相均有此意向，则会约定好最终由一家拿下，然后以股权合作的方式进行合作。进一步来说，当围标企业中标后，会按照事先约定的内容进行股权转让，使得其他未中标的围标人成为中标企业或是中标企业为项目工程设立的项目公司合法的股东，从而参与项目工程建设，以实现股权分红、利益共享。
04中标人将项目发包、转包、分包给未中标人
通常表现为，围标人中标后，依据事先与其他陪标人达成的协议内容，将涉案项目工程发包、转包或是分包给未中标人，以求得资源共享、利益共担。
03
建设工程领域“围标”行为的法律风险
民事风险
01民事责任
其一，合同无效。基于建设工程所具有的专业性和复杂性，而围标系投标者所采用的一种不正当手段，往往会产生排挤竞争对手以及损害招标者利益的不利后果，故在司法实践中，多部法律法规都对其进行了规制，其中包括大量效力强制性规定。在此前提下，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条第三项规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。”
其二，损失赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”其中，根据《建设工程司法解释（一）》第一条、《合同法》第二百八十三条之规定，承包人因合同无效可以向发包人主张实际支出损失以及停工、窝工损失。而发包人因合同无效不但可以向承包人主张包括实际支出的费用损失、因工期延误所造成的损失，还可以根据《合同法》第二百八十一条、二百八十二条之规定，对因工程质量导致的损失以及其他人身和财产损失予以主张。
其三，质量责任。《建设工程司法解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”挂靠系围标行为中的一种常见模式，由于挂靠情形下签订的建设工程施工合同规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，扰乱了市场的正常秩序，严重影响了建设工程的质量。因此，存在挂靠情形下的围标行为，不但会使合同归于无效，挂靠人与被挂靠人之间亦须对工程质量损失承担连带赔偿责任。
综上，在当前建筑施工领域以保证建筑工程质量和安全、保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益的基本原则下，围标通常会导致建设工程合同无效、损失赔偿等民事法律后果。
02参考案例
【案例】最高人民法院（2019）最高法民申2902号
【裁判观点】
法院认为，华通公司在案涉工程投标过程中与其他公司串通投标，该事实亦为生效的行政判决书所认定，根据上述法律规定，华通公司中标无效，其与福兴公司签订的《福安市坂中大桥改建工程（一期）施工合同》依法应认定为无效合同。其次，一审、二审法院以华通公司串通投标导致合同无效、且因其施工存在质量问题导致6号、7号桥墩被拆除，认定华通公司对福兴公司因变更设计造成的损失承担主要责任，并酌定华通公司对福兴公司的上述费用损失承担60%的责任，并无不当。
【案例】德阳市中级人民法院（2019）川06民终980号
【案例】抚州市中级人民法院（2018）赣10民终442号
法院认为，甲乙双方关于投标保证金的合作系出于围标目的，根据国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条的规定，案涉合作协议签订目的违反行政法规的强制性规定，应认定无效。合同无效后，因该合作协议合同取得的保证金应当予以返还。对于因合同无效导致的损失，朱小英明知与宋国华签订合作协议的目的系串通投标，其对合同无效存在过错，应自行承担30%的损失责任，宋国华对160万元保证金未及时返还导致的损失承担70%的赔偿责任，凯里路桥公司在本案所涉合作协议履行过程中亦存在过错，应对155万元保证金未及时返还导致的损失承担70%的赔偿责任。
【案例】甘肃省高级人民法院（2017）甘民终199号
本案是在招投标前，就在实质上先行确定工程承包人，双方当事人已就合同实质性内容进行谈判，违反了法律强制性规定中的效力性规定，该《施工协议》应为无效合同，随后签订的《建设工程施工合同》关于工程计价方式等主要内容与《施工协议》约定一致，目标是为了规避中标活动，亦应认定为无效合同。在《施工协议》、《建筑工程施工合同》无效的情况下，法院认为应当以当事人实际履行的合同约定作为结算工程款依据，即以《建设工程施工合同》、《施工协议》规定的取费标准作为确定工程造价的依据。中天健公司应以此为依据向三建公司支付工程款。关于争议的工程质量问题，中天健公司在明知未经竣工验收，不得交付使用的情况下接收了案涉工程，且已用于出售和出租使用，其主观上存在一定过错，但案涉争议的质量问题，尤其是保温层、钢筋保护层、变形缝等问题与使用无关，因此对上述质量问题通过扣留质保金的方式认定处理并无不当。
【案例】铁岭市中级人民法院（2018）辽12民终2589号
行政风险
01行政责任
围标行为所产生的行政责任主要表现为：罚款，没收违法所得，取消一年至两年内投标资格直至吊销营业执照等。
【案例】盐城市中级人民法院（2017）苏09行终154号
法院认为，丰瑞公司与奥林公司、华盛公司均委托李生伯一人编制了创业路（兴园路-滨河路）绿化景观工程项目投标文件，李生伯使用的电脑MAC地址与江苏省网上开评标系统中显示的电子投标文件预算生成的MAC地址一致，案涉行政处罚决定书认定上诉人的行为应视为串通投标的行为，符合法律规定，其适用法律并无不当，罚款的数额在法定幅度范围内，处罚恰当。
【案例】梧州市中级人民法院（2017）桂04行终67号
（三）
刑事风险
01刑事责任
我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十八条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；2、对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；3、虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。”
围标人为了成功中标，采用前述各种手段进行围标，其行为既侵犯了国家和集体的合法权益，同时也侵犯了社会主义市场经济的自由交易和公平竞争秩序，已经违背了招投标规范的初衷，为我国《刑法》等规范所禁止。同时，围标是典型的共同犯罪形态，各串通投标人之间具有主客观的统一性，参与围标的投标人之间有着共同犯罪的故意，又存在共同的犯罪行为。这种行为具有整体性，参与围标的投标人在共同犯意的支配下实施了围标行为，比起单独犯罪其危害性更大。
由于建设工程领域具有高度复杂性，因此司法实践中对串通投标罪存在的争议点较多。尤其是围标行为以及具有牵连性质的如受贿、行贿等行为更是增加了其复杂性。[2]以行贿为例，行为人在对主管招标事项的人行贿后，又与其他投标人串通投标报价进行围标，这两个行为虽然有一定的牵连关系，但其不构成牵连犯，因为行贿不是串通投标罪犯罪构成的必要手段，能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿的必然结果。[3]行贿行为和串通投标行为侵犯了两个犯罪客体，单独适用行贿罪或串通投标罪均不能充分评价行为人的行为，故应当数罪并罚，而不能作为牵连犯从一重罪处罚。但如果行为人专门为了串通投标而行贿，即以贿赂招标人的手段串通投标的，也即“串标”，由于只存在一个行为，构成想象竞合犯，故可以择一重罪处理。
此外，值得注意的是，如果行为人擅自以他人名义投标或者以串通投标以外的其他方式骗取中标，造成严重危害后果达到犯罪程度的，可能构成合同诈骗罪或非法经营罪。
（1）串通投标罪
【案例】清流县人民法院（2014）清刑初字第126号
各被告人明知自己不符合招标所需资质，先后找到十三家的资质的公司，希望通过挂靠“借壳”投标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费”，十被告人用掌控的十三家公司进行围标，不论十三家单位任何人中标，其均可从中获得利益，其行为在极大地提高自已中标率的同时也使其他投标人的中标率相应降低，破坏招投标过程中应有的公平和公正性，损害了其他投标人的利益。十被告人在工程中标后，又进行以内部抽签的方式处理并约定按工程造价的6%抽取157.33万元利益分配，扣除有关费用后，每个被告人所挂靠一个公司就可分到12.09万元的利益，远超《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的第七十六条，对串通投标罪规定违法所得数额在十万元以上的，中标项目金额在二百万元以上的要立案处罚的标准。
（2）串通投标罪与单位行贿罪数罪并罚
【案例】哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103刑初69号
2015年底，被告人王景福获悉市民大厦庭院绿化工程项目要招标，王景福组织借用三家公司资质围标，由被告人芦华滨负责制作围标的标书，有被告人芦鑫具体办理报名投标事项，王景福后又以给好处费的方式劝退其他参加投标的企业，围标后盛世伟业公司中标该项目，中标项目资金370余万元。2016年11月，被告人王景福在群力街路植草砖维修完善项目又以同样方式进行围标，围标后黑龙江省铁诚建设工程有限公司中标该项目第十一标段。2010年至2016年，在刘某时任哈尔滨市群力新区开发建设管理办公室工程处副处长、工程建设管理处处长及哈尔滨市西部地区开发建设领导小组办公室建设处处长期间，被告单位盛世伟业公司为了感谢刘某在该公司承揽群力办的金某1文化广场庭院景观工程、群力新区内河公园装饰桥工程过程中及结算工程款时提供的帮助，被告人王景福与被告人芦华滨经共谋后，由王景福先后五次将行贿款现金285万元交付刘某。法院认为，被告单位哈尔滨盛世伟业园林绿化工程有限公司犯单位行贿罪，被告人王景福犯单位行贿罪、串通投标罪，数罪并罚。
（3）串通投标罪与行贿罪数罪并罚
【案例】武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中刑终字第00166号
（4）串通投标罪与对非国家工作人员行贿罪数罪并罚
【案例】故城县人民法院（2019）冀1126刑初248号
为谋取中标，被告人朱宪勇、张金祥和李永刚三人共谋商议找关系运作，同时找其他公司进行围标。被告人张金祥委托被告人宋华喜帮助其找有资质的公司压低标价进行围标，并许诺每个公司给3000元好处费。后宋华喜安排徐某用河北禹王水利工程有限公司、邢台宁茂市政工程有限公司、河北渤龙水利工程有限公司进行投标，张金祥用四川玉腾建筑工程河北分公司的资质进行投标。2018年10月17日，张金祥通过李永刚给朱宪勇15万元用于运作关系。朱宪勇扣下3万元好处费。当日，朱宪勇找到评标委员会专家观峰，给观峰3万元好处费，并让观峰将9万元分给其他评标专家，以达到让围标公司中标的目的。评标委员会专家收取好处费后，在评审过程中故意给串标公司打高分，推荐河北禹王水利工程公司、邢台宁茂市政工程有限公司、四川玉腾建筑工程河北分公司作为中标候选人。法院认为，被告人张金祥、李永刚、朱宪勇、宋华喜相互串通投标报价，损害招标人和其他投标人的利益，情节严重，应当以串通投标罪追究其刑事责任。且其为谋取不正当利益，向评标委员会专家行贿，数额较大，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。
（5）串通投标罪与非国家工作人员受贿罪牵连，择一重罪处罚，认定非国家工作人员受贿罪
【案例】吴忠市中级人民法院（2017）宁03刑终112号
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小结
注释
[2]肖杰：《串通投标罪的主体、共犯及犯罪形态》，载《人民司法·案例》2015年第18期。
[3]黄燕：《行贿并串通投标应数罪并罚》，载《人民司法案例》2016年第26期。