作者：王雷（1983），男，山东日照人，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。
摘要
关键词：民法典；参照适用；立法技术；司法技术；类推适用
目次
一、问题的提出
二、参照适用条款的民事理论和实践现状
三、参照适用理论的内部构成
四、参照适用与类推适用等适用方法之间的外部关系
五、参照适用的核心难题
六、参照适用在民法学方法论中的功能地位
结语
“如何妥当运用法学方法对民法典文本展开解释，是民法典适用过程中的首要任务。”《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）存在大量参照适用条款，给我们在用法学方法论找法、用法问题上提出了新的研究对象和新的命题，有助于丰富和完善“寻找法律”环节的方法论。
我国民事立法用语有一个从“参照”到“参照适用”的变化过程。从《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）到《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），立法术语长期以来持续使用“参照”，并不区分对法律的参照适用与对法律之外的市场价格、合同示范文本等的参照。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《中华人民共和国物权法》（以下简《物权法》）均使用“参照”一词，未出现过“参照适用”。《民法总则》开始将“参照”改为“参照适用”。《民法典》统一法律术语为“参照适用”，并区分“参照适用”与“参照”的不同适用情境。《民法典》中“参照”出现35次，具体到“参照适用”则有28次，对应28个形式意义上的参照适用条款，此外还有1个实质意义上的参照适用条款。
民商事司法解释中的参照适用法律技术也日益增多。参照适用法律技术与类推适用方法密切关联，类推适用司法技术有转化为参照适用立法技术的可能。司法解释起草者何时配置参照适用条款，立法者何时将司法实践中类推适用的结论直接条文化、何时将司法解释中的参照适用条款立法化，仍存在一定的不确定性。参照适用、类推适用、拟制、直接适用、补充适用属于不同的法律思考方法和法律适用方法，这些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座桥梁。
民商事法律和司法解释中存在大量参照适用条款，而且，此类条款呈增多的趋势，但对应的法律适用却迷雾重重。我们面对一个语词丛林，要厘清“参照适用”在法律适用方法概念体系中的位置，要厘清参照适用条款在既有规范体系中的位置。从本体构成角度，参照适用条款的理论研究主要应回答两个问题：何时参照适用，如何参照适用？参照适用是方法“明珠”，因此，应该明辨参照适用方法条款的中外现状、内部构成、外部关系、核心难题、功能地位等方法论命题，凸显参照适用条款的方法论品格和意义。
（一）参照适用条款的理论研究现状
民法学理论上存在对类推适用与参照适用/准用的混淆情形，以及对“参照”和“适用”的混淆情形，司法实践中还存在对类推适用与拟制的混淆情形。针对原《合同法》第174条这一极为重要的参照适用条款，有学者曾指出：“该条却未能引起我国民法学者的重视，理论上对其所作的研究可谓是完全空白。”
（二）对我国民商事司法实践中“参照适用”方法的实证观察
民商事司法裁判中类推适用案例增多，特别是在合同报酬或者价款支付期限、标的物检验期限、解除权行使期限等疑难案件中。民商事司法裁判中还存在对“参照适用”与“类推适用”的混淆，对类推适用、参照适用的论证推理过程展开也不够重视，裁判说理不够充分，甚至没有意识到相较于普通法律解释方法，法官在类推适用或者参照适用中有更重的论证负担，这都会影响裁判的可接受性。“在类推词汇使用上，最常见的方式为使用‘参照’一词后直接援引相应的法律规则，仅在少数案件中法官明确使用了‘类推适用’一词，尽管‘参照’之本质乃类推适用。”疑难案件中还存在对参照适用条款的过分扩张，如对原《合同法》第174条有偿合同参照适用买卖合同规则的扩张，缺乏对相似性的充分论证，参照适用就会带来不合宜的“等量齐观”。例如，在股权转让纠纷中对原《合同法》第167条分期付款买卖合同解除权规则的参照适用，更是聚讼纷纭。指导案例67号认为《合同法》第167条不能类推适用于分期付款股权转让合同解除。
原《合同法》第174条“适用中最普遍的问题是法院的说理太过简单，不少判决仅仅把第174条的条文与被引用的买卖合同章的条文复述一遍。”适用原《合同法》第174条的案件中，瑕疵担保责任制度是买卖合同各制度中被准用频率最高的。
（三）比较法上参照适用技术集成
“在罗马法的法律发现中偶尔也可类推适用（相应的）既有法律规范。……在罗马法学家的解释中，并未完全严格区分拟制与类推。”古罗马法中的类推适用方法可以克服法秩序中的形式主义。《十二表法》规定四脚动物的所有人对其动物出于野性造成的损失承担责任。布匿战争后，非洲鸵鸟被带入意大利，裁判官用类推适用方法将原有规定适用于两脚动物造成损害案件中。
大陆法系其他国家民法典中的类似概念经常被翻译为“准用”，对应德语中的entsprechendeAnwendung，如《德国民法典》第254条第2款后段，第506条第1款前段。德国民法学方法论区分类推适用（类比）与准用，前者对应德语中的Analogie。《日本民法典》第546条也使用“准用”一词。
《法国民法典》中没有出现明确的参照适用/准用条款，在引用性法条的类型上，该法更多配置的是直接适用条款。运用功能比较分析方法，在处理买卖合同和互易合同的法律适用关系时，我国《民法典》第647条配置了互易合同参照适用买卖合同有关规定的漏洞补充方法，《法国民法典》第1707条则规定：“有关买卖契约的其他所有规则，均适用于互易。”《法国民法典》中没有参照适用这一法律发展方法，直接适用掩盖了参照适用的光芒。
《荷兰民法典》不设置大总则，只设财产法总则，并在第326条规定，只要自然人和家庭的法律规则不与法律行为或法律性质抵触，就可准用财产法总则，这就淡化了财产法总则和民法总则的差异。
比较法上更经常使用的是类推适用的立法技术。如《意大利民法典》第12条第2款，《西班牙民法典》第4条第1款，《葡萄牙民法典》第10条第1、2款，《奥地利通用民法典》第7条前段，《秘鲁民法典》第4条。
《瑞士民法典》第7条规定：“《债法》关于契约的成立、履行和终止的一般规定，亦适用（Anwendung）于其他的民事法律关系。”类似规定还有《法国民法典》第1324条、《奥地利民法典》第876条。立法上此种不加限制地将债法规定适用于其他民事法律关系领域的做法，导致司法实践和法学理论不可避免地仍需通过类推适用/参照适用来避免不合宜的等量齐观。如德国学者卡纳里斯倾向于将此种“适用”解释为“类推适用”，认为立法者对单方民事法律行为等其他民事法律行为可以规定原则上类推适用调整合同关系的有关条文。奥地利学者克莱默也认为，《瑞士民法典》第7条整体参引的规定带来相应（entsprechend）、合乎意义（sinngemig）（不一定是字面上）地适用《债法》规定的结果。
（一）参照适用的法律定义
全国人大常委会法制委员会《立法技术规范（试行）（一）》第18.3条指出：“‘参照’一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。”参照适用不是完全适用。参照适用规定经常被称为准用性规定或者参引性规定。参照适用规定可以作为请求权基础，发挥裁判规范功能。
“类推与准用具有一定相似性。准用是指法律明确规定某一法律规定可以参照适用于其他的情形。准用就是根据法律的规定（准用规定），对有关A的规定进行修正，适用于B。……如果类推适用方法由法律明文规定，则应当将其称为‘准用’。”准用是立法者体现在实定法上的一项立法技术，类推适用则是法官在个人裁判过程中用于填补实定法漏洞的一项漏洞填补方法。
（二）参照适用条款的规范性质
参照适用条款是准用性规范，参照适用条款属于裁判规范、任意性规范、不完全法条、指示参引性法条、特别规定而非例外规定、衡平规定而非严格规定。
（三）参照适用条款的具体类型
参照适用条款本身需要类型化，这也是从不同角度对此类条款进行规范识别的过程。
1.精准具体参照适用条款与模糊概括参照适用条款
这是从被参照规范的具体程度角度进行的区分，我国《民法典》中的参照适用条款大多属于模糊概括参照适用条款，精准具体参照适用条款仅有《民法典》第311条第3款、第414条第2款、第806条第3款、第872条第2款、第873条第2款。“在整体参照适用中，法官的裁量余地更大，论证负担更重；而在个别参照适用中，法官的裁量余地更小，论证负担更轻。”
2.形式意义上的参照适用条款与实质意义上的参照适用条款
这是从参照适用条款的形式和实质识别标准角度进行的区分。形式意义上的参照适用条款本身包含有“参照适用”或者“参照”用语，实质意义上的参照适用条款则无此用语，只能在法条逻辑结构中分析其实质。《民法典》中的参照适用条款，仅第468条为实质意义上的参照适用条款，其他均为形式意义上的参照适用条款。
3.普通参照适用条款与特殊参照适用条款
这是根据参照适用条款中法律适用者自由裁量空间和论证负担不同进行的区分。特殊参照适用条款以参照适用为原则，不参照适用为例外，法律适用者须解释不参照适用的原因。虽然参照适用条款属于衡平规定，但作为衡平规定的参照适用条款本身还存在原则与例外的逻辑关系。《民法典》中的特殊参照适用条款为第468条，其他参照适用条款均为普通参照适用。
4.构成要件参照适用与法律效果参照适用
从被参照条款的范围角度，可以将参照适用条款分为构成要件参照适用与法律效果参照适用，前者较为少见，后者则属参照适用条款的常态。《民法典》第311条第3款其他物权参照适用所有权善意取得制度，特别是对该条第1款的参照适用，被参照适用的就是善意取得制度的构成要件。
5.限制性参照适用与修正性参照适用
从对被参照条款变通的角度，可以将参照适用分为限制性参照适用和修正性参照适用，拟处理案型与被参照规范处理案例之间具有相似性，所以可参照适用；二者也有性质差异，所以有在参照基础上做限制或者修正的变通必要。无此变通，“参照适用”则变为直接“适用”。《民法典》中参照适用条款没有告诉我们其对应的是限制性参照适用还是修正性参照适用，或者何时作限制性参照、何时作修正性参照，这些都需要法律适用者结合个案具体判断，这也成为参照适用的难点。
6.对《民法典》中条文的参照适用与对《民法典》之外的单行法条文的参照适用
对《民法典》之外的单行法条文的参照适用，在《民法典》中只有第71条。对《民法典》中条文的参照适用密切了民法典内部各编之间的关系，对《民法典》之外的单行法条文的参照适用密切了民法典和民法典单行特别法之间的关系，这些参照适用条款都增强了民法的体系性。
参照适用、类推适用、拟制、直接适用、补充适用属于不同的法律思考方法和法律适用方法，这些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座桥梁。理论和实践中存在对这些法律方法的混淆，亟待澄清。
（一）参照适用与类推适用
民法学理论上存在对类推适用与参照适用/准用的混淆不分。例如，立法上明确规定某类准民事法律行为可以参照适用民事法律行为的有关规定的，属于准用/参照适用。但立法上没有明确规定，法律适用者根据民事法律行为的有关规定弥补准民事法律行为法律漏洞的，属于类推适用。
司法实践中也存在对参照适用、准用与类推适用的混淆不分。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）中“准用”出现1次，“类推适用”出现1次，“参照”“参照适用”合计出现13次。《九民会纪要》第23条甚至同时出现“参照”和“准用”。
类推适用是“法律内的法续造”。类推适用的法理基础在于平等原则，其核心工作是类似性的判断。“问题的关键最终同样取决于，所谈论的法律案件相对于受有待类推适用之条款调整的案件来说究竟具有‘本质性的’差异，还是只有‘非本质性的’不同。”
类推适用是填补法律漏洞的方法之一，类推适用思维是建立在事物类似性基础上的目的性考量，而非单纯的目的性考量。法律漏洞是现行法中立法计划所表现出的不完整性。“类推无疑是填补公开的法律漏洞的最重要的方法。”类推适用与目的性限缩是一对反义词。
法原本即带有类推的性质。类推的核心难题是相似性之判断。这种相同性不是形式的、直观的相同，而只是精神的、意义的、功能的、实质的相同，是一种经比较后的意义关联的类似。类推适用与参照适用都是法律发现的新思维。类推不是精确的形式逻辑的思维，而是类型化的评价思维。类型思维不是非此即彼的、而是或多或少的思维。事物本质是类推的出发点，制定法不可能无漏洞，对于开放法律漏洞的法律发现技术就是类推。“类推绝不是永远都是将被类推适用的法律规定（也即法律后果的规定）一字不差地适用于没有被调整的案件。”司法实践中的类推适用是立法上直接适用、参照适用条款供给不足情形下的权宜之计，成熟的类推适用结论有可能被立法化。
（二）参照适用与拟制
“所谓拟制是指对不同构成要件的事实明知其存在区别，而仍然规定具有相同的法律效果。”拟制性法条采取“视为”的立法技术，如《民法典》第16条。
司法实践中存在对类推适用与拟制的混淆。最高人民法院指导案例29号“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”裁判要点中，将企业名称的简称“视为企业名称予以保护”，是拟制技术，但法学方法论上，拟制通常是作为立法技术存在，对应拟制性法条。法律适用中的拟制实际上是类推适用，指导案例29号从法学方法论上看，实际为类推适用，而非“视为”对应的拟制。
理论上存在对拟制、准用和直接适用的混淆。拉伦茨甚至认为法律拟制和隐藏的指示参照并无不同。有学者认为，《民法典》第984条具有拟制功能，其真正意义应指准用关于委托合同的规定。实际上，受益人追认后，从管理事务开始时起，当事人之间就构成委托合同，法律关系发生质变，此时适用委托合同的有关规定顺理成章，并非准用或者拟制。
法律适用技术与立法技术可能存在转化，成熟的类推适用可能转化为立法的拟制性法条或者参照适用法条。参照适用是主要相似但仍有一定差别，拟制是完全同一对待。《民法典》第1017条没有采纳拟制技术，而是采纳参照适用技术。参照适用情形下的同等对待，程度上或多或少可以有所出入，不需要在每一个点上都被同样实行，而拟制或者直接适用则不然。立法上何时配置拟制规范，何时配置直接适用（认定）规范，值得思考。
（三）参照适用与引用性规范
作为一种立法技术，指示参引（Verweisung）“有助于连接法律的外在体系，避免重复规定相同的规范”。“指引性条款指向的法律条文，是必须完全适用的，不能参照、酌定。”有学者将指示参引性法条作为参照适用法条和直接适用法条的上位概念。
我国《民法典》第269条第2款、第363条、第387条第2款、第464条第2款前段、第468条前段、第474条、第475条、第484条、第485条、第508条、第808条、第918条、第1001条前段、第1030条、第1176条第2款即为引用性法条，这些法条中的“适用”起到指引性作用，是直接适用和补充适用等不同具体情形。《民法典》第508条、第808条、第918条中的“适用”均为补充适用之义。还有一些引用性法条没有出现“适用”一词，但从其逻辑结构上，自可得此结论，如《民法典》第534条、第644条、第645条，这些条文用词为“依照”。这些引用性法条（指引性条款）解决一般法与特别法的法律适用关系，从法律解释适用角度看，当可包含于《民法典》第11条之中。
总体上，参照适用条款属于引用性规范的下位概念，引用性规范除参照适用条款外，还包括直接适用或者补充适用条款。
（四）参照适用与直接适用
参照适用并非必须适用，法官在参照适用中有自由裁量的余地。“参照适用”意味着拟处理案件事实与被参照法律规范构成要件事实具有相似性，“适用”表明的则是相同性。“参照适用”和“适用”两种立法技术都具有避免立法上繁琐重复的功能。
《民法典》第467条第1款中的“适用”为直接适用、优先适用。该条第2款的“适用”为直接适用。对中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同准据法的选择，还需协调《民法典》第467条第2款和《涉外民事关系法律适用法》第41条的关系。
如果立法误将直接适用配置为参照适用，会松动法律规范的强约束力，给法官带来不妥当的自由裁量权。同时，如果立法上误将参照适用配置为直接适用，会带来不合宜的等量齐观。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第28条规定，夫妻共同共有房屋被一方无权处分时，是直接适用善意取得制度，而非参照适用或者类推适用。司法解释的起草者将此种情形直接涵摄到《民法典》第311条第1款和第2款善意取得之下。从婚姻法学理论上分析，夫妻共同共有房屋被一方无权处分时，存在对能否直接适用善意取得制度的不同意见。笔者认为，本质上还是善意取得制度在婚姻家庭领域究竟是直接适用还是参照适用问题。
（五）参照适用与补充适用
《民法典》第10条、第198条、第424条后段、第446条后段、第467条第1款前段、第511条、第602条、第603条、第616条、第626条、第769条、第808条、第827条第1款、第918条、第1065条中的“适用”是补充适用的意思。
《民法典》第474条、第475条、第484条、第485条、第508条都属于“直接适用”条款，而非“补充适用”条款。理由在于，这些条文中被指引的规范都被从合同编提炼到总则编中，成为被提取出的公因式，原本属于合同编规范，被提炼后就质变为总则编规范，以协调《民法典》各分编与总则编的法律适用关系。从法律解释适用角度看，这些法条对应的结论不是“先分则后总则”的适用方法，而是基于从分编中直接被“提取公因式”成为总则编规范。例如，《民法典》第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”该条通过直接适用和引致规定，搭建了合同编和总则编沟通的桥梁。
补充适用和参照适用常被混淆。有学者认为，《行政诉讼法》第101条“可视为行政诉讼对民事诉讼规则的类推或准用。”原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”该条最后一句中的“适用”也是补充适用之义。
《民法典》第960条和第966条配置参照适用条款，第769条、第808条和第918条配置补充适用条款，立法技术上的这种差别做法是否都经过了充分论证？是否可能混淆了补充适用和参照适用？值得思考。
（一）规范参照适用的论证过程
运用参照适用方法解决的案件属于疑难、复杂案件，应当强化释法说理。法官对参照适用应受严格限制。参照适用不是简单的逻辑推理，而是目的性评价，包含价值判断和利益衡量，是对实定法的服从。法官须将参照适用过程中对实定法“服从”过程通过释法说理展现出来，避免裁判恣意，增强裁判的说服力、公信力。
规范参照适用论证过程的关键是将拟处理案件的性质揭示出来，对比分析其与被参照适用条款的相似性，相似为主则参照适用，差异为主则不参照适用，这符合平等法理，也可以提高参照适用裁判结论的正当性和可接受性。参照适用使得被参照适用条款发挥作用的范围进一步扩大，实质上拓展了实定法的约束力。参照适用的核心工作是对事物性质作相似性判断并将之展示出来，这不是形式逻辑思维，而是类型思维和价值评价思维。
即便是立法上未明确要求“可以根据其性质参照适用”，鉴于参照适用本身就包含可以参照适用和不予参照适用的不同选择，法官裁判过程中仍须通过揭示事物的性质以确认相似性与否，并以此为基础作出参照适用与否的判断，以免裁判任意。例如，根据《民法典》第646条，其他有偿合同参照适用买卖合同有关规定，在有偿性问题上二者具有相似性，故有参照适用的可能性。在此基础上，还应该进一步分析待处理的其他有偿合同是否在合同其他法律性质上还有特殊之处，以确认在争议焦点问题上是否阻碍与买卖合同的相似性构成。完整、有说服力的参照适用论证过程离不开围绕争议焦点，对事物性质做周详细致考察。
（二）提高参照适用方法的确定性
“在实践中存在许多新的案型，既没有可以明确适用的法律规范，也没有准用性条文可以适用，这时就需要根据‘类推适用原则’加以调整。一旦在审判实践中形成稳定的类推适用规则，就需要以立法的方式明确以法律准用规则进行规范，以维护法律的稳定性和权威性。”
与类推适用相比，参照适用作为法定类推适用，本身即可防止类推适用被滥用。参照适用司法技术存在对类推适用方法的借鉴，成熟的类推适用也有转化为参照适用乃至法律明文规定的可能。立法上明文规定参照适用条款就可以给法官更明确的引导，避免法官在多种法律漏洞补充方法之间任意选择，减轻法官的思考负担，提高裁判的确定性。
参照适用方法丰富了裁判文书释法说理的层次，通过较类推适用更小的裁量空间以得到更高的裁判确定性和可接受性。最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（法〔2021〕21号）第6条规定：“民商事案件无规范性法律文件作为裁判直接依据的，除了可以适用习惯以外，法官还应当以社会主义核心价值观为指引，以最相类似的法律规定作为裁判依据；如无最相类似的法律规定，法官应当根据立法精神、立法目的和法律原则等作出司法裁判，并在裁判文书中充分运用社会主义核心价值观阐述裁判依据和裁判理由。”裁判文书释法说理过程中，民商事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据时，如果立法者在参照适用规范中作了明确指引，应优先运用参照适用方法，而不必自行寻找最相类似的法律规定作类推适用。参照适用方法较之类推适用，确定性程度更高，法官的自由裁量权更小；参照适用较之根据习惯、法律原则等作出司法裁判，确定性程度更高，给法官的自由裁量权更小。在全面依法治国的背景下，当法律适用存在不同的解释方法和漏洞补充方法时，给法官自由裁量权更小的解释方法更可取。
从方法论功能地位的角度，参照适用方法也有其独特性。民法典不可能做到完美无缺、天衣无缝。法律适用无法通过形式逻辑方法获得新知，法律适用中的新知来自类推适用/准用、参照适用等漏洞补充方法。参照适用可以引导我们探索立法者在实定法中的未尽之言。
（一）参照适用是释放民法典体系效益、避免重复规定的立法技术
1.参照适用立法技术有助于避免重复规定，实现立法简约
体系化是民法典相对比于九部民事单行法的发展进步之处。参照适用立法技术释放出民法典各编的体系效益，实现体系融贯。
参照适用条款具有避免重复规定、实现立法简约和辞约旨丰的功能，但又不限于此。作为一种立法技术，指示参引“有助于连接法律的外在体系，避免重复规定相同的规范”，参照适用/准用同样有此功能。从立法技术和法律适用方法上，应该注意区分民法典中的“参照适用”条款与“适用”条款。单纯服务于避免重复规定、实现法条简化的立法技术，对应“适用”条款，而非“参照适用”条款。
总则“提取公因式”的立法技术都具有立法简约、辞约旨丰、言近旨远的功能，类似地，民法典总则编民事法律行为制度主要是以财产法律行为和合同行为为典型原型提炼共通规则，实现立法简约，简约和详尽、抽象和具体、共性和个性之间都存在辩证关系，立法的抽象简约带来法律适用变通的必要，应该通过参照适用/类推适用技术消除民事法律行为制度对身份法律行为、单方法律行为、共同行为和决议行为的不适。
总则式立法技术会产生限缩解释或者参照适用等不同法律适用方法，这也是总则式立法的体系效应。总则“提取公因式”的立法技术带来了参照适用/类推适用的固有难题。总则在可以提炼共通规则，注重共性的同时，也会存在对个性的关照不足。
可以说，参照适用是理解民法典“提取公因式”总则式立法技术的“密码”，也是释放民法典体系效益的“密码”。保留民法典总则编，鉴于民法典总则的非总则性特点，其无法有效起到兜底适用和补充适用的作用，类似功能只能由二级总则/隐性总则分担，此种分担技术不再是直接适用或者补充适用，而是变成参照适用。如果没有民法典总则编，则更需要有二级总则/隐性总则来承担更大量的参照适用功能。参照适用技术形塑动态法源观，妥当协调民法典内部各编以及民法典与外部特别法的关系。
2.对法律条文适用范围的妥当安排有助于避免不必要的参照适用
《民法典》第235条和第236条对物权请求权的适用范围自始未局限于所有权领域，而是独立编成“物权的保护”一章，这就避免了法律适用过程中的类推，避免了立法技术上的准用/参照适用。
类似做法还存在于《民法典》“相邻关系”一章，《民法典》将“相邻关系”置于物权编第二分编“所有权”中予以规定，并在“相邻关系”的具体规定中将适用的主体范围界定为“不动产的相邻权利人”“不动产权利人”。实际上，这也就使得相邻关系法律规范适用的主体范围及于不动产所有权人、不动产他物权人、依照合同约定的不动产物权的债权利用人如租赁权人等。物权编第七章“相邻关系”虽处于第二分编“所有权”之下，但本章对相邻关系主体始终表述为“不动产权利人”，从未局限于不动产所有权人，这就通过微妙立法技术，扩大相邻关系规则的适用范围，自始避免了法学方法论和法律适用过程中对类推的探索与争论。也使得第七章“相邻关系”身/形在“所有权”分编，心/实在“通则”分编、在整个“物权”编，不动产所有权人之外的其他不动产权利人围绕相邻关系产生的纠纷，不是参照适用“相邻关系”一章，而是直接适用“相邻关系”规则。
（二）参照适用有意识弥补民法典漏洞，是具有造法功能的司法技术
1.通过参照适用弥补法律漏洞
2.参照适用并不是对法律漏洞的终结
参照适用司法技术不仅是一种法律漏洞补充方法，还是法律解释方法，这属于法学问题中的解释选择问题，不影响参照适用方法本身在裁判过程中的具体展开。
参照适用法律技术并不是对法律漏洞的终结。立法未明确规定参照适用法律技术，但仍存在开放漏洞时，有必要通过类推适用方法加以填补。例如，《民法典》第311条第3款其他物权善意取得参照适用所有权善意取得制度，并不意味着善意取得制度就不存在任何开放漏洞，对物权之外股权等其他财产权利的善意取得，仍存在通过类推适用弥补法律漏洞的可能。
（三）经由参照适用技术推动法律发展，实现民法典的再体系化
现代社会法律发展的任务不能由立法者独担。参照适用技术可以推动法律发展，实现民法典的再体系化。
1.通过参照适用创造法律，丰富法律发展理论
参照适用是一种类型思维、目的性考量和价值评价思维，经由参照适用技术的法律发展不能“听天由命”，要通过充分、正当化的法律论证，以避免陷入新的规则怀疑主义的不确定性泥淖中。法官“作为立法者”的目的考量绝不是纯粹的决断主义的偏见或主观恣意，而是要受法秩序预先确定的价值判断的约束和限定，要尽可能“客观地”、理性地探究和发展法秩序的规则和评价。参照适用不是简单的逻辑推理，而是目的性评价，包含价值判断和利益衡量，是对实定法有思考的服从。
梅因曾指出：“关于使‘法律’和社会相协调的媒介，有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’。”法律需因应社会发展与时俱进，推动法律发展的技术手段除了立法、法律拟制、衡平外，成文法传统下的参照适用和类推适用也功不可没。
2.从同时履行抗辩权适用范围的具体化看法律发展
原《合同法》第66条规定同时履行抗辩权的适用范围为“当事人互负债务，没有先后履行顺序”。同时履行抗辩权规则在构成要件上存在开放性漏洞，涵括范围过窄。
双务合同无效、被撤销或解除时双方的清理关系，宜认可类推适用同时履行抗辩权。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第34条实际上是通过类推适用扩大了同时履行抗辩权的适用范围，使得双务合同不成立、无效或者被撤销所生的不当得利返还义务可类推适用同时履行抗辩权规则。笔者认为，双务合同解除后的恢复原状义务也可以类推适用同时履行抗辩权规则。
婚约属于身份情谊行为，对婚约不能参照适用民法典合同编预约合同法律规则。婚约消灭时互赠礼物返还义务应类推适用同时履行抗辩权规则，互为赠与是基于婚约的同一法律或生活关系，因婚约消灭而生之互相返还义务，具有牵连关系。根据我国《民法典》之前的民事单行法律，彩礼互相返还可类推适用同时履行抗辩权规则，《民法典》第464条第2款对身份关系协议规定了参照适用条款，由此，彩礼互相返还义务可参照适用同时履行抗辩权规则，过去通过类推适用弥补的法律漏洞，此后可通过参照适用解决。可以说，基于《民法典》第464条第2款之规定，身份关系协议司法领域几乎不再有类推适用的空间。
同时履行抗辩权规则在构成要件上还存在隐藏漏洞，并非所有互负债务的双务合同皆可适用该规则，《民法典（草案）》第968条第2款曾规定：“一个或者数个合伙人不履行出资义务的，其他合伙人不能因此拒绝出资。”该条不仅排除同时履行抗辩权规则的适用，还排除了先履行抗辩权规则乃至不安抗辩权规则的适用，当然，草案该款规定也可能存在不周延，若一个或者数个合伙人不履行出资义务导致合伙合同目的不能实现的，应另当别论，此时要求其他合伙人继续出资，失之过苛。