摘要：正义理论需要超越分配正义与矫正正义的二分结构，并在一般层面上重构体系和在特别领域予以具体化或者再体系化。就法律行为领域的正义理论而言，须区分内在正义与外在正义。内在正义实现的基本路径是消极自由保护，辅助路径是积极自由保护、信赖保护、公平原则与诚信原则。以矫正正义为理论基础的原因概念无助于实现法律行为内在正义，其对法律行为效力的解释力不如意思表示理论。分配正义在法律行为制度中虽有一席之地，但可被法律行为内在正义中的积极自由保护吸收。法律行为外在正义即以安全、公共秩序、善良风俗等价值为内容的法秩序总体正义。着眼于法律行为的根本属性，内在正义优先于外在正义，所以外在正义规范载体介入法律行为时须持谦抑立场，非必要不得否定法律行为的效力。
关键词：法律行为法律行为的效力内在正义外在正义正义理论
作者杨代雄，华东政法大学法律学院教授（上海201620）。
责任编辑：李树民王博
法的根本使命是实现正义，民法也不例外。民法诸项价值原则和基本概念归根结底只是正义理念的具体化而已，其意义只有在正义理论的框架内才能得到最为准确和充分的体现。如果说法律行为制度有其内在体系，则该体系最深层次的根基就在于正义理论。因此，对于法律行为效力基础的探究，应当透过民法概念和民法价值原则，回归正义理论，以获取体系更为融贯、视野更为开阔、包容能力更强的解释模型。
一、正义理论的体系重构
（一）从伦理正义到法律正义
在西方伦理学中，关于正义，最为耳熟能详的说法莫过于分配正义与矫正正义。此种正义概念源于亚里士多德，其区分了总体正义（普遍正义）和具体正义。前者即守法的正义，后者是总体正义的一部分。具体正义进一步划分为分配正义、矫正正义与回报正义。亚里士多德虽然指出矫正正义涉及出于自愿的交换和违反自愿的交换，但在具体论述时却仅针对违反自愿的交换（如侵权），而对出于自愿的交换（如买卖），则在回报正义的主题下探讨。所谓回报正义，实际上就是对价正义，涉及等价交换（合乎比例的平等交换）。
显然，以考夫曼与博登海默的学说为代表的正义理论更符合现代法的价值多元特性，对日益复杂的现代社会具有更强的解释力。
在我国，社会主义核心价值观中也包含了自由、平等、诚信、公正等价值。其中，“公正”要求公平、无私地处理人与人之间的利益关系尤其是利益纠纷。它是正义的价值构件之一，在民法上经过规范化，体现于公平原则之中，而正义则是法的最高理念，处于更为一般和超然的位置。除了公正之外，自由、平等、诚信等社会主义核心价值也是正义的题中之义。从这个意义上说，以社会主义核心价值观为基础的我国当代主流正义思想因其丰富的价值内涵而对复杂社会同样具有强大的解释力。
（二）法律正义理论在法律行为领域的具体化
以上是在一般法理层面上构造法律正义理论。将该正义理论运用于不同法律领域时，需要根据该法律领域的特性予以具体化、补充、修剪，甚至需要再体系化。就本文所探讨的法律行为而论，法律行为正义的基本内涵是：法律行为拟创设的效果无论从个体视角抑或从社会与国家整体视角看，都须符合法的基本价值，背离这些基本价值的法律行为就是非正义的法律行为。法价值为每一个法律行为提供正当性基础，欠缺此种正当性基础将导致法律行为不能产生预期的法律效果。与其他领域的法律正义不同，法律行为正义的重点不在于惩罚不正当行为，而在于阻止不正当行为发挥设权作用。
毫无疑问，法律行为正义亦涉及个别正义与一般正义，但若仅简单地区分个别正义与一般正义，则无法完全满足法律行为的正当化需求。着眼于法律行为的特性，应当区分法律行为内在正义与外在正义。内在正义包括个别正义中的大部分内容，非自愿交换情形中的矫正正义除外。当然，法律行为内在正义是否应以古老的矫正正义理论为支撑，还有待推敲。个别分配正义属于法律行为内在正义，因为此种分配虽由国家实施，却是在合同双方当事人之间进行，仅涉及双方当事人的利益格局，处于法律行为的框架之内，可称之为法律行为内的分配正义。外在正义包括一般正义中的法秩序总体正义，但不包括一般分配正义。之所以如此，是因为一般分配正义并非在私法框架内通过一项法律行为来实现，毋宁是由国家机关通过行使公权力来实现。
与此不同，法秩序总体正义则与法律行为有关，因为法律行为可能与安全、公共秩序等价值相冲突，为了维护此类法价值，需要对与之冲突的法律行为予以否定性评价。借此实现的法律正义属于法律行为的外在正义，因为社会整体秩序与公共利益已经超出了具体法律行为的框架，其不仅涉及法律行为双方当事人的利益格局，而且涉及由不特定多数人组成之社会整体的利益格局。不过，外在正义虽然处于“法律行为”之外，但并非处于“法律行为制度”之外，因为法律行为制度包含了关于法律行为边界的规则，该边界即为法律行为与法秩序总体的边界。通过给法律行为划定边界并且对越界行为进行否定性评价，法律行为制度维护了法秩序总体正义。法秩序总体正义是需要一个国家法律体系各部分共同协作予以实现的正义，法律行为制度作为我国法律体系的重要组成部分，理应对此有所贡献。从这个意义上说，法律行为外在正义是连接法律行为制度与整个法律体系的精神纽带，其体现了法的整体与部分之间的互动与交融，从而，法律成为一个结构严密且生机勃勃的有机体。
应当注意的是，法秩序总体正义不完全属于法律行为外在正义。在法秩序总体正义中，处于首要地位的是公共安全。公共安全涉及社会生活各个层面和各个领域，包括国防安全、经济安全、政治安全、能源安全、公共卫生安全等。其次是公共秩序，如公权力行使秩序、市场及其他领域的竞争秩序、以确定性与透明性为指向的交易基本秩序等。尽管并非每一种秩序都是正义的，但正当的秩序无疑是正义的。再次是善良风俗，它体现了人们对于特定社会生活模式的认同与信念，是一种关于共同生活的集体美德和行为正当性共识，构成了当代社会生活的精神基础。最后还包括诸如社会生活环境的整洁、宁静、美观之类的价值。这些价值要素在当代社会都具有正当性，都是值得追求的，对它们的维护都是“正义的事情”。不过，诸价值要素有强弱之分，大体上看，公共安全是比较强的正义价值要素（其中的各具体要素亦有强弱之分），公共秩序与善良风俗稍弱一些，最弱的是社会生活环境的整洁、宁静、美观。应当依据强弱程度的不同，选择适当的维护方式。诸如环境的整洁、宁静、美观之类的弱价值主要应当通过行政法手段予以维护，避免采用干预法律行为效力的方式，所以，其不属于法律行为外在正义的组成部分。
二、法律行为内在正义的实现路径
（一）法律行为内在正义实现的基本路径
事实上，意思表示理论完全可以发挥原因理论对于法律行为的正当化功能。借助原因要素所保障的法律行为正义是一种实质正义。在对合同原因进行审查的过程中，法官参与决定了合同权利义务关系的内容，只有其内容获得法官认可的合同才能发生效力。这种正义控制模式意味着法律行为当事人的自治能力并未得到足够的尊重，甚至可以说隐含了一种家长主义倾向。按照私法自治原则，在私法领域，当事人可以自由处置其利益，主要是通过实施法律行为设立、变更或者消灭与他人之间的权利义务关系。在古典法律行为理论中，只要确保当事人是在自由状态下作出符合其本意的意思表示，借此达成法律行为，无论该法律行为的具体内容如何，它都具有原则上的正当性。法官在诉讼中的目光不应首先放在法律行为的具体内容上，毋宁应放在当事人作出意思表示时的状态上，法律行为的具体内容是应由当事人自己去关心的事情。
基于私法自治原则与意思表示理论的正义控制模式实现的是形式正义，其优越性体现在两个方面。其一，从经济的角度看，每个当事人都是自己利益的最佳判断者，所以由其基于自己的判断借助法律行为作出的利益处置可以实现最大效益，而由他人包括法官代替其作出判断则未必能实现最大效益。其二，或许更重要的是，从伦理的角度看，允许当事人通过法律行为自由处置其利益，不干预其处置的方式与内容，体现了对当事人独立人格的尊重。因为，国家以谦抑的立场表明其将法律行为当事人视为有自治能力的“能管好自己”的人，而不是一个欠缺自理能力从而需要国家呵护、照管的孩童。
（二）法律行为内在正义实现的辅助路径
以上分析表明，法律行为内在正义实现的基本路径是保护当事人的消极自由。积极自由保护仅对此发挥辅助作用，而且，其并非唯一的辅助路径。除此之外，法律行为内在正义实现的辅助路径还包括信赖保护原则、公平原则与诚信原则。
除了违约金酌减规则之外，诚信原则对于法律行为内在正义的贡献还体现在法律行为基础障碍制度之中，包括客观行为基础障碍与主观行为基础障碍。前者即情势变更，其导致合同在成立后对价关系显著失衡，按照《民法典》第533条的规定，处于不利地位的一方当事人可以请求裁判机构变更或者解除合同。该合同的订立虽不违反消极自由保护原则，但处于有利地位的一方当事人如果坚持严格按照合同约定履行义务，从中牟取意外利益，则违背以善良、本分为内涵的诚信原则。主观行为基础障碍即法律行为缔结过程中的双方动机错误。动机错误如果不是由对方当事人引发，就不能说表意人是在受对方当事人强迫、干扰下作出意思表示，从而不违背消极自由保护原则。不过，在双方动机错误情形中，双方当事人对于作为其形成缔约意思之共同基础的情势发生错误认识，导致所订立的合同对一方当事人显然不利，明知合同来龙去脉的对方当事人若依消极自由保护原则坚持履行合同，则难谓善良、本分。故而，理应允许解除合同。《民法典》对此虽无专门规定，但应依诚信原则，通过扩张解释《民法典》第147条或者第533条，解决此类问题。
总之，顺应社会生活模式的变迁与法价值体系的更新，以矫正（交换）正义为思想内核、以原因概念为逻辑支点的法律行为正义模型被以自由保护为思想内核、以意思表示概念为逻辑支点的法律行为正义模型所取代，是私法发展的必然结果。后者实际上也需要与时俱进，不断自我充实与更新。在内外二分的结构中，法律行为内在正义的首要任务是消极自由保护。在消极自由保护对于正义理念的实现力所不及之处，积极自由保护与积极信赖保护有其用武之地；在消极自由保护导致非正义结果的情形中，公平原则与诚信原则对该结果予以矫正。
三、法律行为外在正义的实现路径
法律行为外在正义即以安全、秩序、善良风俗等基本价值为内容的法秩序总体正义。一项法律行为如果与此类基本价值相抵触，则违背法秩序总体正义。即便该法律行为的各方当事人享有消极自由与积极自由，但从外部视角看，该法律行为亦非正义的法律行为，不值得法律保护。法律行为外在正义有其规范载体。按照《民法典》第153条第1款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为无效，按照该条第2款的规定，违背公序良俗的法律行为无效。此二款规定在性质上属于一般规范或者说概括条款，发挥通道作用，借助该通道，承载安全、秩序、善良风俗等基本价值的强制性法律规范及其他行为准则得以进入法律行为制度，影响法律行为的效力评价。这些规范与《民法典》第153条共同构成法律行为外在正义的规范载体。
外在正义对法律行为的影响模式是给法律行为划定边界，借助裁判权对私人通过法律行为自由构造的个别法秩序予以审查与修剪。这种个别法秩序是无数私人之智慧与创造力的产物，是社会经济的细胞，只有使它们保持活跃状态，才能维持国民经济的生命力。因此，外在正义的规范载体虽然需要介入法律行为，但在介入的方式与尺度上应当慎重把握，避免过度压制私人的创造力，以至于妨碍社会经济发展与国民财富积累。
总而言之，无论是法律、行政法规的强制性规定还是公序良俗，在介入法律行为的效力评价时，均应秉持谦抑立场。此种立场一方面体现在辨别强制性法律规范与公序良俗的属性或者类型上，另一方面体现在审查个案中是否具备强制性法律规范与公序良俗原则适用的事实要件上。法律行为是财产流转秩序的基石，每一份合同都创设了一个财产法律关系，它构成一个微观财产秩序。法律行为的正义理念首先着眼于微观财产秩序本身的正当性，此为内在正义，然后才兼顾该微观财产秩序对于法秩序整体所产生之影响的正当性，此为外在正义。之所以内在正义先于外在正义，是因为法律行为制度归根结底是私法制度的一部分，实现私法内部的正义理想是其基本使命，内在正义的实现过程就是私法的自我审视，而外在正义终究是公法上的正义理想，只是在公、私法相互配合的意义上，才把实现外在正义视为法律行为制度的一项任务。这项任务的先后次序决定了仅在确有必要的例外情况下，外在正义规范载体才能介入法律行为，参与其效力评判。从法律论证的角度看，主张为了实现外在正义而否定法律行为效力的人对此负担论证义务，只有论证成功，才能否定法律行为的效力。