摘要:非法证据排除规则乃是为保障公民宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设置的工具性装置，其理论基础为震慑，其适用范围包括所有的“毒树之果”，其适用方式为强制排除，其申请主体为宪法权利受到侵犯之人。中国五机关2010年发布的“《两个规定》”中有关非法证据排除规则的规定，对非法搜查与扣押取得的证据采取了裁量排除的立场，加上其中意在保障公民权利的规则与意在促进真实发现的规则之间存在交叉与重合，致使中国式非法证据排除规则在具体解释与适用方面必定导致一定程度的混乱，从而使其震慑效果大打折扣。因此，应当趁刑事诉讼法修改之际确立强制排除模式的非法证据排除规则，同时另行制定单独的、适用于所有诉讼种类的、以发现真实为唯一目的的证据法典。
关键词:宪法权利；程序保障；搜查；扣押；非法证据排除规则
引言
非法证据排除规则起源于美国。从内容来看，非法证据排除规则既包括第五修正案派生出的规则，也包括第四修正案派生的规则。其中，第五修正案排除规则主要是基于任何人不得被强迫自证其罪条款而产生的排除规则，第四修正案排除规则主要是基于任何人有权不受不合理的搜查和扣押而产生的排除规则。从目的和功能来看，非法证据排除规则是从公民的宪法权利中派生出来的制度，其目的在于震慑警察的违宪行为，其功能在于保护刑事被告人的宪法权利。换句话说，所有的非法证据排除规则均是出于保证公民的宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设。可以说，非法证据排除规则本身并非目的，保证公民的宪法权利不受国家机关的恣意侵犯才是目的。因此，如果将公民的宪法权利比喻为大树，则非法证据排除规则就是公民宪法权利这棵大树结出的花。
我国最高司法机关也于1998年分别通过司法解释，将通过刑讯逼供、威胁、引诱欺骗以及其他非法方法收集的言词证据予以排除。但是由于这些司法解释欠缺有关排除非法证据的程序性规定和有关举证责任的规定，关于言词证据排除规则的适用在实践中并不乐观。基于此，我国最高司法机关联合公安部、司法部、国家安全部又于2010年颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除规则作了更进一步的规定。这些事实一方面反映了学者们在非法证据排除规则方面所做的有益探索，另一方面也反映了司法实践部门对国外司法制度的借鉴。略感遗憾的是，我国的学者们和司法实践部门在被非法证据排除规则这朵绚烂的鲜花所夺目的时候，却对这朵花背后的宪法权利这棵大树视而不见。或许正是因为这种缘故，我国学者对非法证据排除规则的研究和阐述，仍然让人有雾里看花的感觉。
一、第四修正案排除规则的实体基础与程序内容
美国联邦宪法第四修正案规定：“人民对其人身、住宅、文件、物品享有的不受不合理搜查和扣押的权利，不受侵犯；除非基于经宣誓或具结所保证的适当理由，并且特别地指定搜查的地点，否则不得签发搜查令，并不得扣押其人身和物品。”{1}这一规定就是如今举世闻名的美国非法证据排除规则的宪法依据，其内容包括三大部分：一是该项修正案保护的权利范围，二是该规定约束的政府行为的方式，三是政府官员在以法定形式侵犯这些权利时必须满足的程序要件。以下从权利范围、侵犯权利的行为方式、侵犯权利需要满足的程序要件三方面对这两大块内容进行阐释。
（一）第四修正案保护的对象范围
第四修正案保护的第一项内容是公民的人身权。“人身”这一概念的范围包括公民的身体、身外之物以及体内之物。例如，当被告人遭到逮捕时，其身体属于第四修正案所规定的保护范围；{2}当被告人被警察拍身搜查以确定他是否藏有武器或查看他衣物内的物品时，被告人身体之外的物品如衣服等属于第四修正案保护范围；{3}当被化验血液中酒精含量时，被告人的体内之物血液等亦属于第四修正案保护范围。{4}
第四修正案保护的第三项内容是文件（papers）和物品（effects）。其中“文件”包括书信、日记和商务纪录之类的私人文件。{9}“物品”则包括汽车、行李及其他容器、衣物、武器甚至是犯罪的结果等。{10}然而，“物品”所包含的范围不如“财产”一词所包含的范围广。因此，联邦最高法院判定开阔场地既不包括在“住所”范围之内也不包括在“物品”范围之内。{11}
值得注意的是，根据联邦最高法院判例，尽管第四修正案规定的对象是人身、住宅、文件和物品，其真正保护的却不是这些，而是包括人身自由权、作为财产权的住宅权和作为精神性权利的隐私权等在内的权利。
（二）侵犯第四修正案权利的基本途径及概念界定
第四修正案宣布，公民的人身和财产不受不合理搜查的权利不受侵犯。但这并不是说政府完全不能对公民的这些权利进行侵犯。相反，如果是合理、合法的“侵犯”，{12}则并不违反宪法。
根据宪法规定，合法侵犯公民人身、住宅、文件和物品的手段包括搜查和扣押。其中搜查是一种即时的行为，扣押则是一种持续的状态。对于搜查的界定，美国法律经历了一个发展的过程，其分界性案件以凯茨案（Katzv.UnitedStates）为标志。在凯茨案件之前，美国奉行的是以财产为中心的约束机制，即，法律对政府侵犯公民权利的约束仅限于政府对公民住宅的物理性侵入行为。这一机制以Olmsteadv.UnitedStaes为标志。这个案件中联邦雇员在没有搜查令的情况下监听了被告人与他人的谈话。最高法院判定该案中被监听的谈话内容不属于第四修正案保护的范畴。其理由是：谈话不属于人身、住宅、文件和物品；住宅受保护，但是耳朵、眼睛不能实施“搜查”。{13}因此，该理论被称为“侵入理论（trespassdoctrine）”。
凯茨案件确立的是对隐私权的合理期待标准（“reasonableexpectationofprivacy”）。当一个人明知地将自己暴露于公众时，即使他是在自己家中，他也不受第四修正案的保护。但是，当一个人希望保护自己的私生活的时，即使他是在公众能够进人的场所，他也是受宪法的保护的。根据联邦最高法院的判决，法院在判断公民是否存在着对第四修正案权利的合理期待时需要考虑两个因素：一是被搜查的公民是否存在着对自己行为不受打扰和不被窥探的意愿；二是普通公众是否认为该公民在此种环境下的行为是否应当不受打扰和不被窥探。{15}其中，前者属于主观因素，后者则通常被认为属于客观要素。
（三）侵犯第四修正案权利的程序要求
侵犯第四修正案的程序方面要求，一是必须具备适当理由（probablecause），二是实行令状主义（warrantrequirement）。
对于适当理由，联邦最高法院最早在1811年的Munnsv.DeNemours一案中，将其界定为“有着合理的基础，并且有充分强度的情况证据支持，足以使一个谨慎的人相信某人实施了被指控的犯罪”。{29}从这一定义来看，似乎只要警察合理地相信行为人实施了犯罪行为，即可对其进行逮捕或搜查。但是，根据判例，如果警察的这种怀疑或确信仅仅只是主观上的确信而没有任何客观上的证据予以支持，则无论警察的确信何等真诚，这种确信本身也不构成适当理由。{30}另一方面，如果存在着客观上的适当理由，则即使警察并不认为自己有适当理由而实施了搜查或扣押，该搜查或扣押也不违反宪法。{31}换句话说，是否存在适当理由，与警察的主观状态实际上是无关的，完全由中立的第三方进行独立的判断。
侵犯第四修正案权利的第二个程序方面的要求是令状主义。对此，理论上存在两种完全不同的观点。一种观点认为，联邦宪法第四修正案并未规定警察在进行搜查时应当事先申请令状，因为，联邦宪法只规定了令状在什么时候不应当签发，而没有说搜查一定要有令状。{35}另一种观点则认为，令状主义为宪法所要求，因此只有在例外的情况下，才可以不必事先申请令状。{36}联邦最高法院采取的是后一种立场，因此，申请令状成为搜查和扣押的前置程序。根据判例，警察在申请令状时应当宣誓，并在宣誓书上签字。最高法院在数个场合指出，签发令状的必须是“中立的、独立的地区法官”。{37}在1971年的一个案件中，最高法院判定，负责该谋杀案件案件侦查的检察官签发的令状无效。{38}1977年，最高法院在一个案件中判定，法官在签发令状的程序中收取费用的做法违法。{39}令状必须特别地指明要搜查的地点、人身或要扣押的物品。对于地点，最高法院曾经说过必须详细到警察只需付出合理的努力即可根据令状准确地确定和识别该应当搜查的地方。{40}
以上例外都是针对搜查行为设置的例外。对于扣押而言，值得一提的是“一览无余法则”。根据该法则，警察在进行合法搜查或逮捕或者进行其他合法检视等过程中，对于不期然落入警察视线范围内的物品，可以进行无证扣押。联邦最高法院在Coolidgev.NewHampshire{55}一案中确立了该项例外。联邦最高法院解释说，联邦宪法之所以要求以经过司法审查的令状为依据实施搜查和扣押，是为了防止警察进行探测性的或者一般性的没有适当理由的搜查；但是，当警察以合理的根据进行搜查或检视行为时，如果对明显的犯罪证据视而不见，就有可能使打击犯罪这一社会利益受到不应有的损害；尽管允许警察在此种情况下进行无证扣押也可能导致公民权利的受损，但是这种危险与其可得的利益比较起来，几乎是可以忽略不计的，因此，警察在合法履行职务时对不期然进入其视线且可以合法接近的物品有权在没有令状的情况下予以扣押。{56}
二、非法证据排除规则
（一）非法证据排除规则的起源及其理论基础：从波伊德诉美国到马普诉俄亥俄
在历史上，第一个以第四修正案为基础排除非法证据的案例是博伊德诉美国案。该案被告人被强迫交出有关运输物品的文件发票。被告人按照法院的命令交出了发票；但在法庭审判时，被告人反对将该发票用作反对他的证据，理由是该证据违反了反对强迫自证其罪原则。最高法院法院裁定：通过强制搜查获得的文件材料用于证明被告人有罪的行为违反了第四修正案。{60}这是第一个依据联邦宪法第四修正案排除非法证据的判例，但是其所依据的理论基础却是第五修正案。因为，该案法院排除证据的理由是，扣押一个人的私人文件和书籍并用作反对他的证据和强迫自证其罪本质上没有区别。另外，在这个案件中联邦最高法院并没有要求法院排除所有违反第四修正案而取得的证据。相反，在1904年的亚当斯诉纽约案中，最高法院再次宣布遵循普通法的原则，即法院在刑事诉讼中不审查取得证据的方式。{61}
真正以第四修正案为基础确立非法证据排除规则的案件是1914年的威克斯诉美国案。该案被告人受雇于一个快递公司，警察在没有逮捕令的情况下对被告人实施了逮捕；之后，警察在被告人邻居的帮助下打开了被告人的家门，在没有搜查令的情况下对被告人家中实施了搜查，扣押了一些文件和物品。审判中，被告人申请排除这些文件和物品，因为其无证搜查违反了第四修正案。但审判法院容许了这些证据。最高法院判定，在联邦法院的审判程序中，第四修正案禁止运用联邦执法官员通过违反宪法的方式获得的证据；因为，如果没有这一规则，第四修正案就将降格为纯粹的“纸上谈兵”。{62}但是，在判决威克斯一案时，最高法院还没有判定对第四修正案的保护也可以通过第14修正案适用于各州。实际上，在很长一段时期内，权利法案都被认为是用来约束联邦政府而不是州政府的。因此，直至20世纪30年代末期，联邦最高法院都拒绝将权利法案的内容适用于各州。因此，法院在威克斯一案中实际上没有理由考虑排除规则是否适用于各州的刑事审判。
以上是非法证据排除规则的发展过程简介。在此过程中，联邦最高法院一共提供了五个方面的理论的来支撑其规则的创立：①第五修正案反对自我归罪的特免权要求排除非法证据；②对非法证据的容许将导致对公民隐私权的持续侵犯；③有权利必有救济的原理要求排除非法证据；④司法的纯洁性要求排除非法证据；⑤非法证据排除规则有助于震慑将来的违法取证行为。{69}
第一个理论在博伊德诉美国一案中得到阐述。该案中联邦最高法院排除通过非法搜查获得的文件的理由就是，通过强制手段获得的证据如被用来证明被告人有罪，那和强迫被告人自证其罪没有什么区别。{70}该理论虽然在联邦最高法院随后的判例中较少探讨，但是最终还是在1976年的Andresenv.Md一案中被抛弃：该案法院解释说，第五修正案反对强迫自证其罪的特免权反对的是强迫公民自己提出文件，而并不反对政府通过搜查与扣押获得文件。{71}
排除非法证据的第二个理由是容许非法证据将导致对公民隐私权的持续侵犯，从而扩大了警察违法行为的损害后果。联邦最高法院在1914年威克斯案件判决中的措辞就包含了这样的意味。根据该案判决，容许非法搜查获得的证据，就如同在第五修正案规则之下容许强制手段获得的供述一样，都是原先的违法行为的持续。{72}但是联邦最高法院在1974年的一个案件中又明确抛弃了这一理论，并解释说第四修正案排除规则并非给予当事人的一种权利，而是对当事人提供的一种救济。{73}事实上，救济理论在很长一段时期内获得赞同。这一理论认为，非法证据排除规则是第四修正案权利的必要的救济。大法官霍姆斯在1920年的一个案件中明确地说：禁止以某种特定行为获得证据的内在要求，就是将该证据予以排除。{74}换句话说，排除证据的目的是对非法手段造成的后果进行恢复。但这一理论也在1949年的沃尔夫诉科罗拉多一案中受到抛弃。该案法院认为，排除非法证据并不能够达到对权利受侵害者的救济，即便排除非法证据，受侵犯的隐私权也难以恢复（restore）。{75}
排除非法证据的第四个理由是司法纯洁性理论。1914年的威克斯判决首次提出了这一理论。该理论认为，容许非法证据就是对警察违宪行为的肯定，排除非法证据则是避免对警察违宪行为加以肯定，它可以避免使法院成为警察恶意违反宪法的同谋和帮凶。{76}1960年的马普案件将司法纯洁性作为其判决的首要依据。{77}但是，联邦最高法院在1976年的Stonev.Powell一案中指出，该理论与非法证据排除规则的适用领域并不吻合，因为，非法证据排除规则在大陪审团听证程序、在用于弹劾证言可信度时均具有可采性；如果排除非法证据的目的是为了保证司法的纯洁性，那么在这些场合非法证据也应当予以排除。{78}可见，司法纯洁性理论在有些场合并不具有说服力。
迄今仍占主流地位的理论是震慑理论。在1948年的沃尔夫诉科罗拉多一案中，最高法院首次将震慑作为非法证据排除规则的理论基础。{79}该理论在后来的判例中得到不断强化。1960年，在Elkinsv.U.S一案中，最高法院明确指出“排除规则的目的就是震慑—它是通过根除藐视宪法动机的方法强制警察对宪法提供的权利保障予以尊重的唯一可行之路”。{80}在马普诉俄亥俄一案中，最高法院否定了其在沃尔夫诉科罗拉多案件中判定的对违宪行为存在着非法证据排除规则之外的有效的救济途径的结论，但是继承了其关于非法证据排除规则的目的是震慑的理论。{81}但是马普案也同时提到了司法纯洁性理论。不过，后者很快就被抛弃。在1976年，联邦最高法院再次重申，非法证据排除规则的首要—如果不是唯一—的目的，乃是震慑警察的不法行为。{82}
理解非法证据排除规则的理论基础对于理解非法证据排除规则本身是一个相当有效的帮助。因为，联邦最高法院在后来的一系列案件中都将根据其理论基础决定在某些特定案件中非法证据排除规则是否适用。例如，根据震慑理论，如果排除非法证据不足以吓阻违反宪法的行为，排除规则就将不会适用；同样的，如果将非法证据排除规则延伸至其他领域，虽然该延伸适用也可以起到一定的震慑效果，但是其边际效应并不显著，则将会在排除非法证据带来的震慑效果和排除该证据付出的成本之间进行衡量。{83}
（二）非法证据排除规则排除的证据范围：毒树之果原理及其例外
毒树之果原则的第三个例外是联系被稀释原理。在Nardonev.UnitedStates一案中，最高法院判定，如果非法行为与受到挑战的证据之间的联系“已经受到稀释以至于驱散了其污点”，则通过警察的非法行为获得的证据仍然具有可采性。{93}在WongSunv.UnitedState一案中，最高法院就联系被稀释这一原理作了更多的解释。WongSun案件涉及两个受污染的证据。第一份证据是警察在实施其非法逮捕之后立刻在被告人的卧室中获得了他的口供。法院排除了该项证据，因为它与非法闯入之间有着直接的派生关系。第二份证据是被告人被非法逮捕后又从监狱中获得释放，之后他又自愿地回到警察局并签署了一份书面的供词。法院认定，被告人行为的自愿性—回到警察署并回答向他提出的问题—使得其所作的陈述足以去掉其污点从而具有可采性。{94}
（三）非法证据排除规则的适用：程序范围、主张资格与“善意”的例外
一方面，联邦最高法院认为非法证据排除规则有助于震慑警察的非法行为，另一方面，排除非法证据又将使更多的有罪者逃脱惩罚。因此，联邦最高法院通过一系列判例，对非法证据排除规则的适用进行了限制。这些限制包括以下三个方面：一是从规则适用的程序领域方面进行限制，二是从有权主张排除非法证据的主体资格方面进行限制，三是从区分警察主观上的善意与恶意方面对规则的适用进行限制。兹分述如下。
对非法证据排除规则的第二个限制是有权提出排除非法证据排除申请的主体应当适格。换句话说，联邦宪法第四修正案保护的是公民个人的权利，因此，只有第四修正案权利受到侵犯的个人，才有权申请排除非法证据。相反，如果提出排除证据申请的人，其第四修正案权利并未受到侵犯，则法院将不审查证据的合法性。例如，在张三受审的案件中，如果警察以非法手段搜查并扣押了李四的物品，则张三不得以该物证系非法搜查和扣押获得而申请排除。对此问题，联邦最高法院在Jonesv.UnitedStates一案明确指出：申请排除非法证据的人必须是非法搜查或扣押的受害人；其原因是，非法证据排除规则的目的是保护特定个人的隐私和财产安全不受官员的不合理侵犯，而不是保证证据的内在的可靠性或者没有偏见；因此，只有当主张排除非法证据的人恰好是第四修正案保护的隐私权和财产安全权受到的侵犯的人时，非法证据才应当予以排除。{104}根据该案判决，一个人要想成功地排除非法证据，必须首先证明他自己而不是别的人的人身、住宅、文件、物品受到了不合理的搜查或扣押。
美国法学家AnthonyAmsterdam指出，对于第四修正案可以从两个角度予以解读。第一个角度是“原子主义”，即第四修正案保护的是一个一个的个体的权利，或者说是一个个孤立的个人的权利—在这一视角之下，第四修正案保护的是“你的权利、我的权利和他的权利”；第二个角度是“规制主义”，即第四修正案的功能是对政府行为的一种规制和约束，因此它保护的是整个社会的、集体的利益—在这一视角之下，第四修正案保护的是“我们，人民（we,thepeople）”的权利。{105}从这一方法出发，非法证据排除规则显然是规制主义的，因为它的理论基础是震慑，其功能是规制和约束政府的违法行为，保护的是所有个体的权利；而适格性问题则又是原子主义的，因为只有当其权利受到侵犯的特定个体才有资格提出排除非法证据的声请。这实际上是限制了非法证据排除规则的适用。德斯勒教授指出，联邦最高法院要求声请排除非法证据的主体必须适格的规则，实际上就是考虑到适用非法证据排除规则的成本过于昂贵的缘故。{106}
三、我国刑事诉讼中公民宪法权利的保护与非法证据排除规则
对于侵犯公民宪法权利的程序性约束，我国刑事诉讼法设定了几个方面的规则：一是令状原则。例如，《刑事诉讼法》第103条规定：“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”其中第103条虽然没有使用“搜查证”或“令状”这样的字眼，但是“证明文件”从其意义和效果来看，应当是和“令状”、“搜查令”是一样的。同时，对于搜查，《刑事诉讼法》也规定了令状主义的例外情况：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”二是笔录原则。无论是勘验、检查，还是搜查、扣押，《刑事诉讼法》均要求将当时的情况写成笔录，并由参加勘验、检查、搜查、扣押的人和见证人签名盖章。三是见证人在场原则。勘验、检查、搜查、扣押均要求有当事人、当事人的亲属或者邻居在场，并在笔录上签字或者盖章。四是无伤风化原则。对于侦查实验，要求不得有造成危险、侮辱人格或有伤风化的行为；对于妇女的人身检查或搜查，要求必须由女工作人员或者医师进行。五是关联性原则，即对于与本案无关的物品、文件，邮件、电报、存款、汇款不得扣押。
这并不是说，我国的《宪法》、《刑事诉讼法》和美国联邦宪法修正案就是一样的。事实上，我国和美国的区别并不存在于是否要求“适当理由”这方面，而是存在于签发令状的程序、判断搜查、扣押是否“合理”的标准、“令状”的具体要求以及搜查的执行方面。首先，美国的令状要由“独立且中立的法官”签发；但在我国，公安机关、人民检察院均可签发有关的“证明文件”，搜查令通常由公安机关签发；涉及公民人身自由的“拘留证”也是由公安机关签发的，人民检察院在自侦案件中在特定情况下也可以签发“拘留证”。其次，在美国判断搜查和扣押是否存在适当根据执行的是客观标准，而我国这方面的标准并不明确。再次，美国搜查的执行必须遵守“敲门且宣告”规则，对该规则的例外实施则由法官以逐案审查的方式加以约束和控制；在我国，并无相应的规则。最后，从实质上看，美国的侦查程序是一个控辩审三方构造的侦查程序，我国的侦查程序则缺乏第三方的介人，很容易形成控诉方对被告人的单方治罪行动，而单凭被告人之力，往往难以形成对控诉方强大权力的有效约束。这才是中美刑事诉讼程序在侦查阶段最大的区别。
（二）与非法搜查、扣押有关的证据排除规则的内容
如同美国一样，我国《宪法》和素有“小宪法”之称的《刑事诉讼法》均没有规定非法证据排除规则。但在1998年和1999年，最高人民法院和最高人民检察院分别以司法解释的形式将非法证据排除规则正式确立。
结合《两个规定》的具体内容来看，我国非法证据排除规则中有关物证、书证的排除规则，与前面介绍的美国关于非法搜查和扣押的排除规则比较起来，具有以下几个方面的特征：
第三，美国的非法证据排除规则同时适用“毒树之果原理”。美国联邦最高法院判例对此给出的解释是，只有当非法搜查、扣押获得的直接结果派生出的间接证据也予以排除时，非法证据排除规则才是有效的。但是，我国的《非法证据排除规定》显然并无此意。因为，所谓“补正”，当然包括“重新取证”的含义。而“重新取证”获得的证据，不正是“毒树之果原理”所要求排除的证据吗？当然，这一规定，也勉强可以用美国法上“联系被稀释”的原理来加以解释：尽管原先的取证行为是非法的，但是经过重新取证后，原先的违法行为产生的“毒液”已经被“稀释”掉了，因此新的证据具有了可采性。但值得注意的是，重新取证后取得的证据，在美国法上，既有可能因为新证据与原来的违法行为之间的联系被稀释从而具有可采性，也有可能与原来的违法取证行为仍然存在着密切的联系而无法被稀释从而不具有可采性。因此，“重新取证”并不必然稀释原先的违法行为所产生的“毒液”。
第四，美国的非法证据排除规则只适用于审判阶段，我国的非法证据排除规则既适用于审判阶段，也适用于人民检察院的审查起诉和批准逮捕程序。《非法证据排除规则》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”据此规定，非法证据排除规则在我国适用于审查起诉和侦查阶段（批捕行为通常发生在侦查阶段）。该规定虽然明确指向非法言词证据，但若对该规定做整体解释，则该规定第14条所涉及的物证、书证应当也适用该规则第3条的规定。
最后但并非最不重要的是，美国的非法证据排除规则既包括我国法上的非法搜查、非法扣押、非法查询、冻结存款、汇款、非法勘验、检查所获得的物证、书证，也包括非法“逮捕”（在我国法上对应着“拘留”、“拘传”和“留置盘问”）所获得的物证、书证和言词证据。但是，我国的《非法证据排除规定》对有关违反宪法关于人身权利保护条款获得的非法证据只字未提。可见，对于违反有关强制措施获得的证据，仍然是不排除的。{112}看来，要想使违反宪法侵犯公民人身权利获得的非法证据被排除，只有等待我国法制上的第三次“历史性突破”了。
除了《非法证据排除规定》第14条和《死刑案件审查判断证据规定》第9条第3款可以理解为美国刑事诉讼意义上的非法证据排除规则以外，《死刑案件审查判断证据规定》还存在着大量关于程序性瑕疵之法律后果的规定。在我国的语境下，这些规定也被视为“非法证据排除规则”。但是在美国，严格地说起来，这些规则很难称得上是“非法证据排除规则”，因为这些规则的目的主要是保证刑事诉讼法确立的关于搜查和扣押的一些基本原则例如见证人在场原则、笔录原则等得到遵守。这些原则固然也具有一定的人权保障的意义，但是其规定的着眼点显然在于保证搜查获得的证据的可靠性。因此，与其说这些规定属于非法证据排除规则，不如说这些规定的确属于比较纯粹的审查判断证据原则。从理论分类的角度来看，非法证据排除规则属于刑事诉讼法的范畴，而审查判断证据原则却属于证据法的范畴。在理解和评价《两个规定》时，有必要对证据法和刑事诉讼法的基本范畴、基本命试题、基本理论有所了解，并对这两个不同学科的基本方法、基本立场有所掌握。
首先就刑事诉讼法而言，其首要目的是保障人权。虽然刑事诉讼法也追求其他价值目标，但是保障人权是第一位的，其他价值目标包括打击犯罪、发现真实等则均属次要，而且在刑事诉讼中，一旦其他价值目标与人权保障的目标相冲突，应当是人权保障的价值优先，其他价值退居其次。这正是美国式非法证据排除规则的真谛。非法证据排除规则排除的都是真实、可靠的证据。或者说，真实性、可靠性本身并非非法证据排除规则考虑的重点。合法性、合宪性，才是非法证据排除规则考虑的重点。一个证据如果不合法，即使是真实的，哪怕是无比真实的，即便缺了这个证据将导致有罪的被告人被无罪释放，也在所不惜。从我们前面关于美国式非法证据排除规则的介绍来看，所有那些在历史上乃至在现实中占据主导地位的判例，所排除的无一不是真实的证据。那些提出排除非法证据之申请的被告人或辩护人，无一不是以违反宪法为依据申请排除，也无一是以该证据不可靠为依据申请排除证据。在申请排除证据和决定是否排除证据的过程中，发现真实、打击犯罪的考虑是没有地位的，是不见踪影的。这并不是说发现真实、打击犯罪不重要，而是说发现真实、打击犯罪不如保障人权重要。
另一方面，形成鲜明对比的是，证据法的首要目的却是发现真实，而基本上与保障人权无关。从英美证据法的发展历程和英美证据法学者关于证据法的基本属性，以及证据法学理论基础的阐释来看，证据法除了发现真实以外，并无其他目的，尤其是不包含保障人权的目的。认真研究过英美证据法的学者将知道，证据法（不包括非法证据排除规则意义上的证据法）的主要目的甚至唯一目的就是发现真实，或者说促进法庭认定事实的精确性。传统的证据规则如关联性法则、意见证据规则、品格证据规则、传闻法则、最佳证据规则等，莫不是基于发现真实的目的而设置。{113}这些证据规则除了传闻法则因与对质权规则存在一定的重合关系而略有人权保障意味以外，其他规则均与人权保障无关。这并不是说保障人权不重要，而是说保障人权的事情不属于证据法追求的目标。直白一点说，保障人权的事情不归证据法管。保障人权由刑事诉讼法来处理。{114}
对两种不容内容的规定，当然要用两种不同的解释方法。凡是以发现真实为目的设置的规则，均应当以认识论原理来解释；相反，凡是以人权保障为目的设置的规则，则应当以人权保障理论来解释。这正是《死刑案件审查判断证据规定》中规定其目的既包括惩罚犯罪，也包括保障人权的基本考虑。因此，尽管该规定中的大多数规定实际上是着眼于对死刑案件中证据的真实性、可靠性进行审查，但是由于加入了非法证据排除规则，就不能仅以发现真实来解释，而是应当用人权保障的理论来解释那些基于人权保障目的设置的规则。否则，如果解释者在解释这些规定时，既要考虑打击犯罪的价值，又要考虑人权保障的价值，在具体的案件中，当排除一个证据有利于保障人权却不利于打击犯罪时，法官应将会无所适从。
但是，《死刑案件审查判断证据规定》将发现真实与保障人权的规则混合起来规定的做法，容易在理论上产生混乱，在实践中产生误导，在解释上产生分歧。例如，该规定将“惩罚犯罪”与“保障人权”并列为该规定追求的价值目标，就不大好理解究竟哪些规定是保障真实发现和打击犯罪的，哪些规定又是追求保障人权的。因此，最好的办法，还是应当在修改刑事诉讼法时，将以人权保障为核心的非法证据排除规则的内容全部吸收；同时，在适当的时机，单独制定一部通行于刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼的、以发现真实为核心目标的、以证据可采性为基本表现形式的证据法典。这样，两个不同的规则群才各自找到自己的归宿。
结语
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{4}SeeSchmerberv.California,384U.S.757（1966）．
{5}SeeStonerv.California,376U.S.483（1964）．
{6}SeeTaylorv.UnitedStates,286U.S.1（1932）．
{7}SeeOliverv.UnitedStates,466U.S.180.
{8}Seev.CityofSeattle,387U.S.541（1967）．
{9}SeeAndersenv.Maryland,427U.S.463（1976）．
{10}SeeChambersv．Maroney,399U.S.42（1970）；UnitedStatesv.Chadwick,433U.S.1（1977）；UnitedStatesv.Edwards,415U.S.800（1974）；Wardenv.Hayden,387U.S.294（1967）．
{11}SeeOliverv．UnitedStates,466U.S.177.
{12}在中文语境下，“侵犯”一词通常带有贬义，并且经常被认为都是非法的。但为论述之方便，本文将“侵犯”区分为合法的侵犯和非法的侵犯，因而是在中性的意义上使用“侵犯”一词。
{13}Olmsteadv．UnitedStaes,277U.S.438（1928）．
{14}SeeKatzv．UnitedStates,CertioraritotheUnitedStatesCourtofAppealsfortheNinthCircuit,389U.S.347（1967）．
{15}SeeKatzv.UnitedStates,389U.S.347（1967）．
{16}SeeOliverv.UnitedStates,466U.S.170（1984）．
{17}SeeUnitedStatesv．Lee,274U.5.559（1927）．
{18}SeeDowChemicalCo.v.UnitedStates,476U.S.227（1986）.
{19}SeeCaliforniav.Ciraolo,476U.S.207（1986）．
{20}Floridav．Riley,488U.S.445（1989）．
{21}UnitedStatesv.Place,462U.S.696（1983）．
{22}Californiav.Greenwood,486U.S.35（1988）．
{23}SeeHoffav．UnitedStates,385U.5.293（1967）．
{24}SeeUnitedStatesv.White,401U.S.745（1971）．
{25}同上注。
{26}Terryv.Ohio,392U.S.1，16～19（1968）．
{27}SeeUnitedStatesv.Mendenhall.446U.S.544（1980）．
{28}SeeFloridav.Bostick,CertioraritotheSupremeCourtofFlorida,501U.S.429（1991）．
{29}Munnsv·DeNemours,17Fed,Cas.993（C.C.D.Pa.1811）（No.9926）．
{30}SeeBeckv·Ohio,379U.S.89，97（1964）．
{31}SeeFloridav．Royer,460U.S.491，507（1983）．
{32}SeeAguilarv.Texas,378U.S.108（1964）；Spinelliv.UnitedStates,393U.S.410（1969）.
{33}SeeIllinoisv.Gates,CertioraritotheSupremeCourtofIllinois,462U.S.213（1983）．
{34}SeeYaleKamisar,Gates,“ProbableCause,”“GoodFaith,”andBeyond,69IowaL.Rev.551，570（1984）.
{35}SeeAkihlReedAmar,FourthAmendmentFirstPrinciple,107Harv.L.Rev.，757（1994），p.774.
{36}SeeTraceyMaclin,WhentheCurefortheFourthAmendmentIsWorsethantheDisease,68S.Cal.L.Rev.，1994,p.l.
{37}Johnsonv.UnitedStates,333U.S.10.14（1948）；UnitedStatesv.Leon，468U.S.897，914（1984）．
{38}SeeCoolidgev．NewHampshire,403U.S.443，453（1971）．
{39}SeeConnallyv.Georgia,429U.S.245（1977）．
{40}SeeSteelev.UnitedStates,267U.S.498，503（1925）．
{41}SeeFed.R.Crim.P.41（c）（1）．
{42}SeeWilsonv.Arkansas,1995，514U.S.927（1975）．
{43}SeeRichardv．Wisconsin,1997，520U.S.385，394（1997）．
{44}SeeHortonv.California,496U.S.128，141（1990）．
{45}SeeChimelv．California,395U.S.752（1969）；MarylandvBuie,494U.S.325（1990）
{46}SeeChimelv．California,395U.S.752（1969）．
{47}SeeMarylandv．Buie,494U.S.325（1990）．
{48}SeeJohnsonv.UnitedStates,333U.S.10,13（1948）．
{49}SeeSchnecklothv．Bustamonte,412U.S.218（1973）．
{50}SeeUnitedStatesv.Matlock,415U.S.164（1974）．
{51}Illinoisv．Rodriguez,497U.S.177（1990）（反对意见）。
{52}SeeIllinoisv．Rodriguez,497U.S.177（1990）（多数意见）。
{53}SeeSouthDakotav.Opperman,428U.S.364（1976）．
{54}同上注。
{55}SeeCoolidgev.NewHampshire,403U.S.443(1971)．联邦最高法院在另一个判例中解释说，该案确立的例外并非有关搜查的令状要求的例外，而是有关物品扣押令状要求的例外。参见Hortonv.California,496U.S.128（1990），at133～134。
{56}SeeCoolidgev.NewHampshire,403U.S.443（1971）.
{57}SeeHortonv.California,496U.S.128（1990）．
{58}参见前注{56}。
{59}SeeArizonav．Hicks.480U.S.321（1987）；Txasv．Brown,460U.S.730（1983）．
{60}SeeBoydv.UnitedStates,116U.S.616，6S.Ct.524,29L.Ed.746（1886）．
{61}SeeAdamsv．NewYork,192U.S.585（1904）．
{62}Weeksv.UnitedStates,232U.S.383．34S.Ct.341．58L.Ed.652（1914）．
{63}SeeWolfv.Colorado,338U.S.25，69S.Ct1359，93L.Ed.1782（1949）.
{64}同上注。
{65}Rochinv.California,342U.S.165（1952）．
{66}Irvinev.California,347U.S.128(1954)．该案中，联邦最高法院判定，控方在法庭审判中出示警察通过违法进人被告人的住宅安装并移动隐藏的麦克风获得的被告人陈述这一证据，应当是允许的；罗金案的原则不被适用，是因为罗金案包含了“强迫、暴力乃至粗暴地对待被告人”的情形，而本案则不包含这一情形。
{67}SeeBreithauptv.Abram,352U.S.432(1957)．该案警察在被告人D尚未清醒的时候，从D身上取走了血样。由于该血样是在医院由医师以非暴力的手段取走的，所以最高法院推论说“我们在罗金一案中所阐述的那种正义的情感”并未受到违反。因此，该案对罗金判例的解释是“良心受惊标准”。
{68}Mappv·Ohio,AppealfromtheSupremeCourtofOhio,367U.S.643.
{69}SeeJeroldH.Israel,WayneR.Lafave,CriminalProcedure,FifthEdition,WestGroup,p.266.
{70}参见前注{60}。
{71}SeeAndresenv.Maryland,427U.S.463，96S.Ct.2737，49L.Ed.2d627（1976）．
{72}参见前注{62}。
{73}SeeUnitedStatesv.Calandra,414U.S.338，94S.Ct.613，38L.Ed.2d561，660.0.2d320（1974）.
{74}SeeSilverthorneLumberCo.v.UnitedStates,251U.S.385（1920）．
{75}参见前注{63}。
{76}参见前注{62}。
{77}参见前注{68}。
{78}SeeStonev.Powell,428U.S.465，96S.Ct.3037，49L.Ed.2d1067(1976)．
{79}参见前注{63}。
{80}Elkinsv.UnitedStates,364U.S.206，80.Ct.1437，4L.Ed.2d1669（1960）.
{81}SeeMappv.Ohio,AppealfromtheSupremeCourtofOhio,367U.S.643.
{82}SeeUnitedStatesv.Janis,428U.S.433（1976）．
{83}参见前注{69}，JeroldH.Israel,WayneR.Lafave书，第273页。
{84}参见前注{74}。
{85}YaleKamisar,WayneR.LaFave,JeroldH.Israel,NancyJ.King,ModernCriminalProcedure:Cases－Comments-Questions,EleventhEdition,Thomson/West,2005，p.906.
{86}Nardonev.UnitedStates,302U.S.379,58S.Ct.275，82L.Ed.314（1937）.
{87}“Theexclusionaryrulewasapplicabletoallevidence‘tamed’bytheunconstitutionalsearch,andthattaintextendedtoevidencesubsequentlyobtainedthroughtheuseofinformationacquiredduringthastsearch.ThisSilverthornerequirementofexclusionof‘secondly’or‘derivative’evidencelatercametobedescribedasthe‘fruitofthepoisonoustree’doctrine”前注{69}，JeroldH.Israel,WayneR.Lafave书，第286页。
{88}毒树之果原理适用于宪法性规定，而不只是第四修正案。这就是说，同时还存在第五修正案和第六修正案的毒树之果。另一方面，很显然，不存在米兰达规则方面的毒树之果。因此，识别毒树的性质是十分重要的。例如，假定D在不存在适当理由的情况下被逮捕，并被告知她根据米兰达规则享有的权利，她自愿地放弃了那些权利，并作出了供述。根据第五修正案或者第六修正案，该供述并非不具有可采性；然而，该项供述可能会依据第四修正案作为第四修正案的毒树（非法逮捕）之果而不具有可采性。SeeJoshuaDressler,Under-standingCriminalProcedure,thirdedition,LexisNexis,2002,p.413.
{89}SeeNixv．Williams,467U.S.431，443（1984）．
{90}SeeMurrayv.UnitedState,487U.S.533（1988）．
{91}同上注。
{92}SeeNixv.Williams,467U.S.431（1984）．
{93}参见前注{86}。
{94}SeeWongSunv.UnitedState,371U.S.471（1963）.
{95}SeeUnitedStatesv．Leon,468U.S.897，911（1984）．
{96}SeeGiordenellov.Calandra,414U.S.338（1974）；18U.S.C.A.§3142(f)；UnitedStatesv.McCrory,930F.2d63（D.C.Cir.1991）．
{97}SeeCostellov.U.S.，350U.S.359,100L.Ed.2d397，76S.Ct.406（1956）．
{98}SeeU.S.v．Blue,384U.S.251，86S.Ct.1416，16L.Ed.2d510（1966）．
{99}SeeWalderv.UnitedStates,347U.S.62（1954）．
{100}SeeStonev．Powell,428U.S.465（1976）．
{101}参见前注{82}。
{102}SeeOne1958PlymouthSedanv．Pa.。380U.S.693．85S.Ct.1246,14L.Ed..2d170（1965）．
{103}SeeI.N.S.v.Lopez-Mendoza468U.S.1032（1984）.
{104}SeeJonesv.UnitedStates,362U.S.257，261（1960）．
{105}SeeAnthonyG.Amsterdam,PerspectivesontheFourthAmendment,58Minn.L.Rev.，349，1974,p.367.
{106}参见前注{88}，JoshuaDressler书，第359页。
{107}SeeUnitedStatesv.Leon.468U.S.897（1984）．
{108}SeeUnitedStatesv．Leon,468U.S.897，82L.Ed.2d677，104S.Ct.3405（1984）．
{109}SeeArizonav.Evans，514U.S.1，131L.Ed.2d34，115S.Ct.1185（1995）．
{111}张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第344页。本书虽为张军主编，但实际撰稿人都是参与《两个规定》制定的人。上述解释，实际上属于这些参与《两个规定》制定过程的人对上述规定的“立法者解释”。
{112}出现这种状况，与学者们多年来对美国的制度仅作蜻蜓点水般的研究存在着密不可分的关系。对于美国的制度，学者们大多都有所了解。然而具体了解的程度，却仍然有待深入。例如，迄今为止，学者们对第四修正案排除规则的了解，仍然仅限于非法搜查、扣押获得的实物证据。殊不知，第四修正案由于牵涉到对人身的“扣押”，也必然涉及“扣押”之后获得的被告人供述，以及由被告人供述产生的其他派生证据，从而既有可能导致“扣押”产生的直接结果—口供—被排除，也可能导致其间接结果—派生证据，例如凶器，其他证人证言等—被排除。
{113}《死刑案件审查判断证据规定》在一定程度上吸收了英美证据法中的关联性法则、意见证据规则和最佳证据规则，但是在很多方面学习得都不到位。这需要专文论述，因与本文主题无关，在此不赘。