是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。
二、法条及司法解释
(1)《刑法》第二百一十四条:销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或…的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
(2)《中华人民共和国商标法》
(5)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2010)7号)
三、批准逮捕的证据要求
(一)有证据证明发生了销售假冒注册商标的商品犯罪事实
1、有销售假冒注册商标的商品案件发生。基本证据包括110报警记录、报案登记、受案登记表、立案决定书及破案报告、被害人委托知识产权代理公司等报案材料,以及抓获人、举报人、控告人的证言,行政机关移送案件的材料等;
2、犯罪嫌疑人主体身份。应当收集证明犯罪嫌疑人身份信息的材料,包括户籍证明、身份证等材料;
3、区分销售金额与尚未销售的货值金额,金额达到入罪标准
(2)确实无法查证实际销售价格,但有标价的,可以标价计算待销售货值金额。基本证据包括商品销售的标牌或吊牌、现场勘验笔录、现场照片,与侵权产品属同一型号有吊牌商品的价格等;
(3)上述两种情况都无法查证时,按照被侵权产品的市场中间价格计算。基本证据包括对假冒注册商标的商品进行被侵权产品市场(零售)中间价格鉴定。
4、商标权利及侵权情况
(1)证明商标系合法注册且在核准使用范围与期限内。基本证据包括商标注册证、商标注册登记表及商标专用权证书、核准续展证明等;
(二)有证据证明销售假冒注册商标的商品的行为是犯罪嫌疑人实施的
(三)有证据证明犯罪嫌疑人具有销售假冒注册商标的商品的主观故意
要综合考虑是否以明显低于正品价格进货、销售,现场商品存放情况以及是否因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或承担过民事责任等。基本证据包括犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言、进货单、销售记录、现场勘验笔录、现场照片、行政处罚决定书、民事判决书等。
(四)社会危险性评估与审查
四、审查起诉的证据要求
(一)证据链条的构建和所需查证的事实和证据
5、“锁定犯罪嫌疑人及到案经过”要查明犯罪人是如何被锁定与到案的,基本证据包括办案机关制作的案发、侦破、抓获经过。其中,对犯罪嫌疑人的自首、立功过程要作出清晰完整的表述。
8、“作案地点”应当查明销售假冒注册商标的商品采购、仓储、销售、运输行为的具体地点。查明“作案地点”应当收集的基本证据包括:(1)犯罪嫌疑人供述;(2)参与运输、销售等工作人员的证人证言;(3)被害人陈述或购买人的证人证言;(4)仓库、销售点等的租赁合同;(5)进货单、运输单、发货单:(6)采购、销售、运输合同;(7)现场勘验、搜查笔录、行政执法或刑事摄影件。
9、“作案人员”既包括作案人员的身份信息及刑事责任能力,又包括作案人员在共同犯罪中的地位和作用。
查明自然人犯罪主体身份信息及刑事责任能力的基本证据包括:(1)居民身份证、临时居住证、护照、户籍证明;(2)亲友、同案犯的辨认笔录。
查明共同犯罪各犯罪嫌疑人分工、地位、作用的基本证据有:(1)犯罪嫌疑人的供述与辩解;(2)内部经营、合伙协议;(3)采购上家、购买下家及雇佣工作人员等提供的证人证言。
10、涉及单位犯罪的,需要查明单位基本信息及单位意志体现等情况,基本证据包括:(1)企业单位的营业执照、工商登记资料、法定代表人等信息,法人税务登记单、银行开户许可证等;(2)企业从事特别经营许可行业的,还应收集相应的批准文书或者经营许可证;(3)《劳动合同》、任职证明等单位中人员的任职情况的证据;(4)以单位形式实施销售假冒注册商标的商品行为,应当查明单位会议记录、账目情况等。
12、“作案手段及经过”应当查明销售假冒注册商标商品的手段与渠道。销售假冒注册商标的商品方式主要包括三种:流动销售型、固定摊点型、网络销售型。
固定摊点型销售方式应当收集的基本证据包括:(1)犯罪嫌疑人供述;(2)现场勘验笔录、照片,搜查笔录、扣押物品及文件清单,实物及照片等;(3)相邻商铺、摊点周边、快递合作方等的证人证言;(4)被害人的陈述及辨认笔录;(5)店面、摊点租赁合同,营业证件;(6)销售合同、付款收据、凭证等。
14、侦查机关扣押假冒注册商标物品时,应查点、归类后当场开列扣押物品清单;因客观原因不能当场开列清单的,应当对物品扣押、见证、清点、封存过程录像或者拍照。
15、办案当中应当重点审查起获物品的外包装、商品本身、商品附带的说明书等,是否粘贴、标示、写明他人注册商标的情况,涉案商品的摄影件应当能够清晰反映被侵犯商标的使用情况。
16、“销售数量及金额”应当查明假冒商品的具体数量及销售金额;存有商品待销售的,还应查明待销售商品的具体数量及所涉金额。对于既遂与未遂的数额认定,应注意区分计算标准及方式。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条规定:符合下列情形之一的,应立案追诉(1)销售金额在五万元以上的;(2)尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(3)销售金额不满五万元,但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万以上的。
办案当中应注意查明查获的商品是否贴有价格签,标明销售的价格情况,重点结合交易记录、账目明细、犯罪嫌疑人的供述与辩解及购买、的陈述综合判断。没有价格标签的,参照销售的同类型侵权商品的标签价格认定。
待销售的按照已经查清的实际销售平均价格或者标价计算认定,不能查清的,应当委托具有资质的鉴定机构进行鉴定,按照被侵权商品的市场中间价认定。
应当合理认定犯罪嫌疑人的销售金额。确有证据查明犯罪嫌疑人为冲销量自买自卖虚假交易或者虚构交易记录的销售金额应当予以扣除。
17、作案动机及预谋”要查清作案人员的主观故意,以客观性证据为主,以犯罪嫌疑人供述与辩解的合理性为辅,在没有矛盾证据的情况下,一般以“明知”或者“应当知道”为原则,即犯罪嫌疑人明知涉案商品是假冒他人的注册商标予以销售。
(2)商品采购的证据。包括采购上家、财务等工作人员的证人证言,进货单、采购合同等书证,证明货源上家是否明确告知、犯罪嫌疑人明确认识商品注册商标的假冒情况,或者采购价明显低于该类商品的市场价格;
(3)商品销售的证据。包括犯罪嫌疑人的供述与辩解、购买人的陈述、买卖双方聊天记录截图、交易记录、账目明细、销售合同等,证明犯罪嫌疑人明确告知、购买人明确认识商品注册商标的假冒情况,或者销售价明显低于该类商品的市场价格;
(4)商品仓储的证据。犯罪嫌疑人的供述与辩解、搜查笔录、查封扣押笔录、仓库的现场勘验笔录、行政执法或刑事摄影件等证明存在暗房等掩饰、隐瞒的仓储情况;
(5)工商、公安等部门检查时制作的询问笔录、情况说明、执法摄影件等证明犯罪嫌疑人逃避、躲避执法检查的情况;
(6)行政处罚决定书、民事判决书等书证,证明犯罪嫌疑人曾受过行政处罚或民事责任,又销售同一种假冒注册商标的商品的情况。
18、犯罪嫌疑人实施假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,以假冒注册商标罪定罪量刑;犯罪嫌疑人假冒注册商标,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,应当数罪并罚。
构成销售假冒注册商标的商品罪之外,同时又触犯销售伪劣产品罪,销售假药罪,非法经营罪等罪名的,按照处罚较重的规定定罪量刑。
(二)证据的综合分析与判断
1、需重点审查的证据印证关系
(1)关于销售方式,犯罪嫌疑人供述与辩解,被害人的陈述,证人证言,进货、发货、运输等单据,采购、销售、仓储合同,账目明细等各类证据间能否相互印证,形成完整的渠道方式链条
(2)关于销售数量及金额,犯罪嫌疑人供述与辩解,被害人的陈述,证人证言,现场勘验、搜查、扣押笔录、清单,交易记录、账目明细等之间能否相互印证,查明已销售与待销售,量及实际销售价格情况;
2、关联证据之间的逻辑性分析
(1)由商标权利人或者委托其他公司、机构出具的鉴定书时,要审查鉴定书中的鉴定依据、方式及过程是否全面、科学、合理,同时结合审查全案证据能否形成完整的证据链条,使鉴定意见正确且能够排除其他合理怀疑;
3、需要特别注意的两点
(1)假冒的认定应当着重判断是否在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,注意注册商标的核准使用范围。
(2)对于“与注册商标相同的商标”情节,应当审查涉嫌假冒商标是否与注册商标视觉上基本无差别,足以对公众产生误导。
五、证据链条的构建与证据清单
销售假冒注册商标的商品罪
证据链条
查证事项
基本证据
辅助证据
指引提示
权利人控告
报警记录
行政处罚决定书
行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑事证据使用的,应当依法重新收集。