广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人杨某某犯非法经营罪、非法获取公民个人信息罪、被告人冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某犯非法经营罪，于2015年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派代理检察员姚*出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人许*、被告人冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理及恢复审理，现已审理终结。
一审请求情况
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2012年7月，被告人杨某某与同案人温某某（另案起诉）经通谋，注册成立了汕头市*有限公司（以下简称“金股指公司”，公司住所：汕头市龙湖区榕江路工商大厦8楼801、802、803房间），双方约定，该公司由同案人温某某出资，被告人杨某某以技术入股，同案人温某某占51%股份，被告人杨某某占49%股份。该公司成立后，开发了“金股指证券决策分析系统软件”（以下简称“金股指软件”），并在未经*务院证券监督管理机构和有关主管部门批准、未经证券交易所许可的情况下，以该软件的经营、销售和售后服务为该公司的主要业务，同时为客户提供股票咨询、推荐的服务。
“金股指公司”成立后，被告人杨某某担任该公司法定代表人，其妻子被告人冉*某担任该公司经理，两人共同经营该公司，并于2012年7月雇佣被告人冉*甲、于2013年7月份雇佣被告人邓某某、郭某某，由被告人冉*甲、邓某某、郭某某担任该公司中层管理人员和销售人员。
另查，2013年4月16日，被告人杨某某与同案人林某某经通谋，由同案人林某某加盟“金股指公司”，由被告人杨某某、冉某某对同案人林某某经营的“勤必腾公司”员工进行培训，后同案人林某某在未经*务院证券监督管理机构和有关主管部门批准、未经证券交易所许可的情况下，以“金股指公司”同样的经营模式销售“金股指软件”，为客户提供股票咨询、推荐服务。后因被告人杨某某、冉某某与同案人林某某在利润分成上出现争议，双方终止合作。在双方上述合作经营期间，非法营业额约为人民币33万元，违法所得约为人民币23万元，被告人杨某某从中分得约人民币10万元。
公诉机关认为，被告人杨某某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，又以非法方法获取公民个人信息，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条、第二百二十五条和第二百五十三条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪和非法获取公民个人信息罪数罪并罚追究刑事责任；被告人冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关向法庭提供了相应的证据。
一审答辩情况
被告人冉某某当庭辩称：其只是一名管理人员，并不是公司的经营者，公司老板是同案人温某某，公司实际操作者是被告人杨某某，其听命于他们。其对公诉机关指控其行为构成非法经营罪表示自愿认罪。
被告人冉*、邓某某、郭某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭表示自愿认罪。
本院查明
经审理查明：
2012年7月，被告人杨某某与同案人温某某（另案处理）经事先通谋，由同案人温某某出资，被告人杨某某技术入股，注册成立汕头市*有限公司（以下简称“金股指公司”，公司住所地汕头市龙湖区榕江路21号龙湖综合市场工商大厦8楼802房），其中同案人温某某占51%股份，被告人杨某某占49%股份并担任法定代表人。公司成立后，由被告人杨某某实际负责经营，开发“金股指证券决策分析系统软件”（以下简称“金股指软件”），并在未经*务院证券监督管理机构、有关主管部门批准、未经证券交易所许可的情况下，在上述软件的销售和售后服务过程中，为客户提供股票咨询、推荐等服务。上述经营模式由被告人杨某某提出，并征得同案人温某某的同意。
被告人冉*某在“金*公司”担任经理，负责培训、管理员工及股票咨询、推荐等售后服务；被告人冉*甲于2012年7月至2013年7月不定期到“金*公司”上班，2013年7月毕业后固定到公司上班，被告人邓某某、郭某某于2013年7月到公司上班，被告人冉*甲、邓某某、郭某某均担任公司销售人员和中层管理人员，协助被告人杨某某、冉*某管理业务员。
自2012年7月至案发，“金股指公司”非法经营证券投资咨询业务，其中有收款收据及部分证人到案证实的营业额为人民币392800元（以下币种相同，略）。
另查，2013年4月16日，被告人杨某某与同案人林某某经通谋，约定由同案人林某某加盟“金股指公司”的软件销售业务，销售金额分配比例为被告人杨某某占3成，同案人林某某占7成，双方签订了《金股指软件加盟商协议》。在被告人杨某某、冉某某对同案人林某某经营的汕头市勤必腾信息*公司员工进行培训后，同案人林某某在未经*务院证券监督管理机构、有关主管部门批准、未经证券交易所许可的情况下，以“金股指公司”同样的经营模式销售“金股指软件”，为客户提供股票咨询、推荐等服务。同年8月20日，被告人杨某某与同案人林某某签订《金股*理公司补充协议》，将原销售金额分配比例修改为被告人杨某某占2成，同案人林某某占8成。同年10月22日，被告人杨某某与同案人林某某签订《金股指软件代理终止协议》，终止合作。在双方合作经营期间，被告人杨某某从同案人林某某处分得销售金额106390.88元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
5.证人徐*的证言：2013年，一网名叫“泽*”的网友向我推荐“金股指软件”，我汇款5000元向汕头市*有限公司购买了该软件半年版。随后该公司邮寄了协议书和收款收据给我，后来协议书、收款收据被我扔了。此后，该公司网名为“菩提树”的人和“泽*”向我提供了股票咨询、推荐的服务。
（一）公安机关搜查证、搜查笔录及扣押清单。证明：现场查获、扣押物品情况。
（二）公安机关勘验笔录。证明：查获计算机中保存数据情况。
（三）汕头市*有限公司工商登记资料。证明：汕头市*有限公司工商登记情况。
（四）软件OEM合同书。证明：“金股指公司”委托郑州天*限公司开发软件的情况。
（六）金股指软件加盟商协议、补充协议、代理终止协议。证明：林某某加盟“金股指公司”代理“金股指软件”的情况。
（七）杨某某及汕头市金*公司银行账户信息、交易明细。证明：杨某某、汕头市金*公司银行账户交易情况。
（八）林某某民*行账户交易明细。证明：林某某汇款给杨某某的金额情况。
（十一）“金股指公司”报表及辨认：“金股指公司”经营情况。
（十二）公安机关发破案经过、抓获经过。证明：本案发破案经过及杨某某、冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某被抓获经过。
（十三）公安机关户籍材料。证明：杨某某、冉某某、冉某甲、郭某某、邓某某的户籍情况。
四、同案人的供述及辩解。
（一）同案人温某某的供述及辩解：
五、被告人的供述、辩解及辨认。
（一）被告人杨某某的供述、辩解及辨认：
杨某某对温某某、冉某甲、邓某某、郭某某、林某某进行了辨认。
（二）被告人冉某某的供述、辩解及辨认：
2013年期间，林某某加盟“金股指公司”，以同样经营模式销售“金股指软件”并向客户提供股票咨询、推荐服务，一开始约定销售额林某某占七成、杨某某占三成，后来补充约定林某某八成、杨某某占二成。同年10月份，杨某某与林某某因为分成、经营问题有争议，于是终止了合作。在林某某经营期间，林某某销售额30万元左右，“金股指公司”从中分得9万元左右。
冉某某对冉某甲、邓某某、郭某某、温某某、林某某进行了辨认。
本院认为
本院认为，被告人杨某某、冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营证券业务，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨某某、冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某犯非法经营罪的罪名成立，但对被告人杨某某构成非法获取公民个人信息罪的指控，因查获的信息仅包括手机号码及部分个人姓名，尚不构成法律意义上的公民个人信息，故证据尚不充分，本院暂不予认定。鉴于被告人杨某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应当从轻处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚；其是初犯，且主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，均可以酌定从轻处罚并宣告缓刑。
对于被告人杨某某当庭提出的辩解意见，经查，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。
对于被告人杨某某的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人杨某某以出售炒股软件为名义，变相从事推荐股票等证券投资咨询业务，故辩护人提出的“销售涉案软件系合法软件，在非法经营数额中也包括合法收入，在计算犯罪金额时应依法予以剔除”及对被告人杨某某适用非监禁刑的辩护意见，与事实及法律规定不符，本院不予采纳；其余辩护意见，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。
对于被告人冉某某当庭提出的辩解意见，经查，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。
综上，本院根据被告人杨某某、冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人杨某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款和第六十七条第三款的规定，对被告人冉某某、冉某甲、邓某某、郭某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2015年10月15日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）
二、被告人冉某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
三、被告人冉*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
四、被告人邓某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
五、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省*民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
裁判日期
二〇一五年八月十一日
公告
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