作者|王利明中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员
中国人民大学法学院教授
本文将发表于《政法论坛》2022年第1期
参照适用又称为准用，它是指法律明确规定特定法律规范可以参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形。在性质上参照适用属于法定类推，是针对准用者与被准用者的构成要件，从规范功能及体系关联上进行比较观察，以认定在何种程度应对被准用者赋予相当的法律效果。长期以来，由于我国实行单行法立法模式，各单行法之间相互独立、彼此隔离，从而导致参照适用条款的功能严重受限，难以发挥。民法典的颁布和民法体系化的形成，为发挥参照适用条款的功能提供了基础和便利。据统计，民法典中共有28个条文使用了“参照适用”的表述，这也可以说是民法典立法技术上的一个重大举措。
由于参照适用条款在民法典中的重要性，可以说，对参照适用条款的准确理解与适用是理解好、实施好、贯彻好民法典的重要环节。但问题在于，如何界定参照适用的内涵？如何把握其与直接适用、类推、拟制等的关系？参照适用条款的适用应当遵循哪些条件和程序？这些问题都是民法典实施过程中迫切需要回答的重大问题。从司法实践来看，对于参照适用条款也认识不一，有的观点将参照适用等同于适用，有的则将参照适用等同于类推适用，有的将参照适用作为引致条款，等等。这些现象表明实践中对于参照适用条款究竟应当如何定性、以及如何才能正确适用等问题，尚未形成共识。为此，本文拟针对这些问题谈一点看法。
参照适用又称为准用，而适用也称为直接适用。民法典在不同的条文中，分别使用了“参照适用”和“适用”的表述。甚至在民法典的有关条款中，同时规定了“参照适用”和“适用”。例如，关于非典型合同的法律适用问题，《民法典》第467条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”民法典在规定参照适用和直接适用条款时，已经对二者进行了明确的界分，但民法典在规定直接适用条款时，有时具体指明需要适用的规范，有时只是概括地指出需要适用的规范群，而并不具体列举需要适用的规范。这就与参照适用条款具有相似性。
然而，虽然参照适用和适用都是重要的立法技术，但二者仍然存在本质区别。这主要表现在，就参照适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实只是类似，而就适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实具有同一性。这就表明，从立法目的考量，在民法典中，虽然二者极其相似，但二者又是两类不同的规范。具体而言，参照适用与直接适用的区别在于：
第三，是否可以排除某些规范的适用不同。郑玉波先生指出：“在准用需要变通适用、进行裁量，就性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用；而适用则迳行适用，不必有所变通”。在“适用”的情形下，应当直接适用，除非某一特殊的法律关系由特别规范调整，否则被适用的规范均应当适用于该法律关系之中，因此并没有可选择性。但是在“参照适用”的情形下，法官应当进行选择，确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不能参照适用。尤其是对于概括式的参照适用规范而言，适用者必须在适用中进行筛选，辨别哪些规范是可以参照适用，哪些规范是不可以参照适用的。
第四，对裁判者自由裁量权的限制不同。适用条款对于裁判者而言是一种硬约束，立法者完全代替了法官的自由裁量，直接帮助裁判者作出了规范选择和价值判断。而参照适用条款是一种软约束，它授予了法官一定的自由裁量权，可以在一定范围内进行规范选择和价值判断。由此也决定了裁判者的论证义务不同。在直接适用中，裁判者不需要论证待决案件是否符合需要直接适用的规范。而在参照适用中，裁判者要论证是否具有相似性等问题，因此其论证义务相较而言更高。
所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，裁判者比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定的情形，但与明文规定类似的情形。简单地说，类推适用是指“对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用”。由于刑法严格贯彻罪刑法定，因而严格限制类推适用方法的运用，而民法则广泛运用了类推适用的技术，并使其成为一种重要的漏洞填补方法。王泽鉴先生曾谓，“法律的健全与进步，可以类推适用作为测试的指标，并因类推适用而渐趋成熟”。这也说明了类推适用在民法中的重要性。
尽管参照适用与类推存在上述相似性，但二者属于不同的法律方法，存在本质区别，需要进行明确地区分，具体而言：
第一，性质不同。参照适用主要是立法技术问题，在参照适用的情形下，并不需要法官采用一定的法律技术进行解释法律，并填补法律漏洞。民法典在表述参照适用时，有的采用了“可以参照适用”，有的采用了“参照适用”。这似乎存在必须参照和可以参照的区分。但事实上，对裁判者而言，两者的含义无太大区别。一方面，从裁判者职权角度而言，“可以参照适用”表明其有权参照适用；另一方面，从裁判者裁量权角度而言，在有参照适用条款时，应当认为存在法律规范，而不构成法律漏洞，因此一般情形下仍然要适用参照条款所指向的规范。因而并非“要不要”参照，而是应考虑“如何”参照的问题。即便最终不参照适用，也要对此负担论证说理的义务。而类推适用属于广义的法律解释的方法。在进行类推适用时，裁判者需要通过解释方法确定漏洞存在，进而通过类推适用的方式填补漏洞。因此类推适用是典型的漏洞填补手段，是在通过解释的方式续造法律。
按照被参照适用的规范是单个规范还是规范群，参照适用可以被区分为概括式参照适用和具体参照适用。所谓具体参照条款，是指就某个别法律规定而为参照适用，也就是说，被参照适用的是个别规定。例如，《民法典》第174条第1款对被代理人死亡后委托代理人实施代理行为有效的情形作出了规定，该条第2款规定：“作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”该规定即属于具体列举式的参照适用，参照适用的对象仅限于第1款规定。
严格地说，虽然上述两种参照适用条款都属于法律明确规定的参照适用条款，但在具体适用中，仍应当对二者进行必要的区分：
第一，是否需要寻找具体适用的规则不同。在参照规范的适用中，要依据参照适用的规范去寻找被参照适用的规范。在这一过程中，要区分两种不同类型的参照适用规范，二者分别遵循不同的法律适用步骤。对于概括式的参照适用而言，被参照适用并非具体规范，而是一个规范群。裁判者必须进行审查，以确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不可以参照适用，并非使该规范群中的所有规范都被参照适用。在概括式的参照适用中，如果不加区分地一概适用被参照规范就会产生新的问题。例如，依据《民法典》第646条的规定，有偿合同在缺乏法律规定时，可以参照适用买卖合同的规定，但如果在运输合同中，适用买卖合同关于孳息收取的规则，显然不符合立法目的，甚至可能因为与《民法典》第321条关于孳息归属的规则出现矛盾而形成“隐藏的漏洞”。为避免出现此种情况，就要求裁判者在概括式的参照适用中，必须准确判断哪些规则可以参照适用，哪些规则不能参照适用。而对于具体列举式的参照适用而言，法律直接规定了需要被参照适用的规范，裁判者无需另行找法论证。
笔者认为，参照适用条款尤其是概括参照适用条款的适用程序应当从如下几个方面来考虑：
（一）考察立法目的和规范意旨
（二）考量相似性
第一步是法律关系性质的相似性判断。民法典之所以设置参照适用条款，强调依据其性质参照适用，其实首先强调的还是法律关系性质的相似性。如果仔细分析合同编中的参照适用条款，可以看出，为什么有偿合同可以参照适用买卖合同的规定，这是因为有偿合同与买卖合同一样，是一种等价交换的交易关系，都属于有偿的交易关系，在这方面，法律关系具有相似性。同样，行纪和中介合同之所以可以参照适用委托合同的规则，也是因为其都是一种提供劳务为他人处理事务的关系，而且大多以有偿的劳务关系为内容，正是基于此种法律关系的相似性，从而可以参照适用。
第二步是对拟参照适用的法律规定的构成要件与参照适用条款的相似性进行判断。如前所述，参照适用以类似案件类似处理为目的，即是否存在相同的法律理由（RatioLegis），经由利益衡量存在同一的利益状态。因此在判断相似性时必须对构成要件的相似性进行检验。例如，在某个股权转让合同纠纷中，双方当事人订立了合同，买受人有确切证据证明第三人对该股权享有权利。虽然《民法典》第646条规定：“没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”，但并非可以适用买卖合同的所有规定。尤其是此时能否参照适用《民法典》第614条关于买受人中止支付价款的规则，仍需进行相似性判断。在股权转让的情形下，合同为有偿合同，且以价金作为永久性地获得某一权利的代价，因而与买卖合同极为相似。如果第三人对该股权享有权利，则可能使买受人订立合同目的难以实现。因此，股权转让合同中第三人享有股权与买卖合同中第三人享有所有权两个事实具有高度相似性。因而可以参照适用《民法典》第614条的规则，买受人可以暂时中止合同履行。
第三步是规则的选择。在具体参照适用条款的适用中，由于立法者已经对此作出了指示，因此不存在规则的选择问题。但在概括参照适用的情形下，法官的重要任务就是筛选可以适用的规范，即可以选择哪些规范或应当排除哪些规范的适用，这种选择与排除既是裁判者的职权，也是其作出公正裁判所必须承担的任务。例如，《民法典》第521条第3款规定：“连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。”依据这一规定，在连带债权法律关系中可以参照适用连带债务的规则。但是，在连带债权法律关系中有些规则不能参照适用。例如《民法典》第520条第1款关于连带债务人的履行或者提存效力规定，在连带债权关系中就无法参照适用，因为连带债权中，债权人并不负有履行的义务，也不可能发生部分连带债权人履行或提存的问题。
（三）体系上的检验
在完成相似性的考量之后，能否进行参照适用，还需要进行体系上的检验，即考察参照适用所产生的法律效果，将其置于整个法体系中进行检验，确保参照适用的价值判断结论不能与其他规定相冲突，不能与基本的价值目标相背离，不能违反更高层级的规范。恩吉施指出“法学应不断地从法的整体、法的内在意义脉络出发发展更新，以此使得法的整体作为一种意义脉络清晰呈现，澄明可解”。从这一意义上说，法官在援引“参照适用”条款时，并不仅仅只是进行一种纯粹的技术性的操作，其还需要对参照适用的结论进行整体考量，从而实现参照适用结论与法律秩序的全部评价机制相协调。例如，《民法典》第464条第2款规定了身份关系协议可参照适用合同编的规定，但不得违背婚姻家庭编特有的价值秩序，如婚姻家庭的团结、对身份的伦理考量、未成年子女的利益最大化等，如果缺乏此种体系上的检验，则可能使交易规则不当地介入身份关系中，破坏身份关系的伦理性，影响身份关系的稳定。
德国学者施耐德（Schneider）指出：“一切法律领域都存在法律参照”。长期以来，由于我国实行单行法的立法模式，导致参照适用规范这一重要的立法技术并没有得到很好地运用，因而在司法实践中并未引起高度重视。因为这一原因，造成大量的法律漏洞产生。为填补这些漏洞，保障裁判统一，防止同案不同判，又催生了大量的司法解释。但是在民法典采用参照适用的立法技术、大量规定参照适用条款后，民法典的体系性和逻辑性得到增强，实现了民法典的规范储备功能，解决了规范不足的问题，极大地避免了法律漏洞的产生。借助于参照适用等立法技术，民法典规范基本齐备，也在一定程度上降低了司法解释创设新规则的必要性。在民法典颁布实施后，准确适用参照适用条款，必将进一步发挥民法典的体系效应，保障法官依法公正裁判，准确指引法官找法、释法。当然，立法者使用参照适用条款调整社会关系，反映了立法者以自己的有限理性来调整复杂多变的社会关系时所作出的谦卑、审慎和保持立法节约的态度，但如果社会条件发生重大变迁，立法者也必须与时俱进，突破参照适用条款的局限，及时进行法律的立改废释工作。