按：本文系姚辉老师8月7日在海淀法院“丹棱论坛专家委员解读《民法典》”活动第四场讲座内容，转自公号“京法网事”。
人格权编在民法典体系中的地位、价值
人格权编是在《民法典》制定过程中加进来的，立法机关最初规划中，并不包含人格权编。在制定过程中，有过一些争论，最终立法机关决策认为应当设置独立的人格权编，我国《民法典》就成为独具特色的七编制。在世界范围内，《民法典》常见体例是五编制。七编制有两个方面的改变：第一是将五编制中的债权编拆分成合同编和侵权责任编，使得我们的合同编实际上负担了债法总则的功能，还包含无因管理和不当得利，就是所谓的“准合同”。第二就是增加人格权编。这样的体例设置，对各编之间的具体规则是有影响的。
人格权编是《民法典》第四编，共有51条。既成独立一编，条文不能太少，否则与其他编失衡，比如合同法500多条，占据了《民法典》“半壁江山”。目前来看，人格权编条文比继承编还多一些，已经超出了我们的预估。
第一，进行了权利宣示。是权利宣言，规定了具体的人格权利。
第二，提供了行为规范。这主要是指享有人格权应当怎么做，比如不得抛弃、转让、继承，这就是行为规范。原来我们认为行为规范更多体现在合同法等交易规范中，依据条文就知道如何订立和履行合同。传统我们理解人格权，正常情况下不是主动使用的，天赋人权，只有被侵害的时候才会意识到人格权的存在。民法典人格权编就作出了改变，规定了大量行为规范，比如许可使用，其规则原理基本是合同法的原理，人格权编关于肖像许可使用中的任意解除权，能够联想到委托合同的任意解除权，就是合同的行为规则。
第三，提供了裁判规则。人格权编大量吸收最高法院司法解释中被证明行之有效的内容，极大地丰富了裁判规则，使得法官适用裁判时更加具体、便利，这也是人格权编重要的特点。
人格权编与侵权责任编的关系
如前所述，关于人格权编独立，在理论上争议很大一个问题就是体例。按照原有的一般认识，人格权中权利宣示的内容，总则编可以涵盖，比如《民法典》第一编第五章民事权利部分；侵害后果、损害救济的内容，侵权责任编可以涵盖。在民法典编撰之前，我们认为五编制的潘德克顿体系是难以超越的，操作上只能把债权编拆分，最初我国制定时侵权责任法就有争议，当时侵权责任能否独立成编也同样存在争议。
我们解构传统法中的债法，第一步是把侵权责任编独立成编，但这在世界范围内没有先例，而且各国侵权责任条文数在《民法典》中占比很少，比如德国民法典。当时侵权责任法独立主要理由之一是，传统认为侵权责任是损害赔偿法，侵权行为是债之发生原因一种，即损害赔偿之债，但一些特殊的侵权样态不能被包含在内，主要就是针对人格权侵权，因为损害赔偿没有办法解决非财产侵权的救济问题。这是侵权责任独立成法的重要原因，也奠定了《民法典》中侵权责任独立成编的基础。
在人格权独立成编的讨论中，就产生了后续争议。有人认为，既然因为非财产侵权救济，已经在侵权责任编中包含了一些人格权的内容，就没有必要再把人格权独立成编了。但大家注意对照侵权责任编第二章，与侵权责任法有很大的变化，这章的名称由“责任构成和责任方式”转变为“损害赔偿”。这说明，现在有独立的人格权编来解决人格权救济，为服务于民法典体系需要，侵权责任编退回到损害赔偿法。原来我们的侵权责任法是世界上独一无二的大的侵权责任法。现在我们又变成了小的侵权责任法。
关于如何看待这两编之间的关系。从立法机关思路来看，二者分工如下：
人格权编主要规定了人格权的类型、权利内容、权利边界、与其他价值之间的协调、行为人的义务和特殊保护方式等规则。
侵权责任编主要着眼于对人格权的事后救济。侵权责任的构成离不开所侵害权利的具体类型、具体内容以及行为人具体义务的界定。
关于权利的类型、内容、权利边界、与其他价值之间的协调。一方面，人格权作为绝对权，奉行法定主义，不能由当事人创设，从绝对权的特点来看，权利先于救济，在诉讼中首先要明确请求权基础。另外一个方面，从人格权属性来看，主观随意性很大，因人而异，“彼之砒霜我之蜜糖”，某种行为有的人认为无所谓，换一个人可能无法忍受。从这个意义上讲，对人格权的保护又应该是开放的，以容纳不同样态、对不同损害予以救济。这二者之间就存在矛盾。目前，从立法来看，是法定主义为主，同时保留适当的开放性。法定主义，就是规定权利类型、权利内容、权利边界。人格权侵害与其他财产侵害最大区分是边界模糊，我知道海淀法院承办过大量人格权纠纷，实践中，法官可能最大的困扰是权利边界模糊不清，以及与其他价值之间如何协调，利益冲突如何衡量，这些在人格权纠纷中特别突出。究其原因，根本上还是人格权的“因人而异”，处理财产关系是对事不对人，处理人格关系恰恰相反。从这个方面来说，人格权独立成编确实有其意义。权利边界、价值协调、利益衡量等问题放在人格权编处理比较合适。当然也有不同的意见，认为这不是法律考量的问题，属于法官自由裁量的问题。
关于行为人的义务。人格权编对应当事人的人格权，明确列出所担负的义务，违反义务就构成法律上的过错。侵权责任法主要是事后救济，救济之前的内容要由其他编来规定。如要件中的过错，行为是否构成对人格权的侵权，违反了哪些义务、如何判断过错，就在人格权编中规定。但侵权编着眼于事后救济，侵权责任构成上必须要有损害要件，没有损害就无法适用侵权责任法，后面我要讲到的人格权的诉前禁令制度，就是在损害后果发生前要求停止侵害，不能等到损害发生才进行规制。
人格权请求权
第九百九十五条
人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。
理解适用
人格权独立成编还有一个标志，就是构建独立的人格权请求权体系，第995条和第997条就是示例。第995条排除了时效限制，人格权作为绝对权，具有类似于物权的一些特质，停止侵害、排除妨碍、消除危险这些请求不应受时效限制，而且人格权还有独特的救济手段，是传统的损害赔偿法解决不了的。如果纳入侵权责任法的框架中，一方面，作为债权请求权是一定要受时效限制；另一方面，侵权责任以过错责任为原则，同时要求损害后果，对于尚未发生损害的侵权行为无法在侵权编中规制，所以侵权编是无法完全解决人格权侵权问题的。现在人格权编的独特之处就是没有时效限制，也不需要等到损害发生。这就是第995、第997条的内容。
第九百九十七条
民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
第997条对即将实施的、没法证明现实损害，只能举证证明一旦行为、可能产生的损害结果，就是条文中说的“难以弥补”，这里的理解就是，人格利益一旦受到损害，就“覆水难收”了。“消除影响”等措施，只是裁判机关对这个事情的评价和对加害人的谴责，但并不能恢复原状。所以从这个意义上，人格利益最好的救济就是不要让侵害发生，所以这条规定非常好。
法官提问：本条规定“有证据证明行为人正在实施或即将实施侵害其人格权的违法行为”且情况紧急的，有权申请人民法院采取责令停止行为的措施。这里所称的“措施”具体包括哪些？
对于这个问题，民诉法还没有具体规定，我认为目前可以适用民诉法第100和第101条有关行为保全的规定，或人身保护令的有关规定。从学术角度，国外有禁止令，比如禁止某人在身边一百米出现；在未成年、妇女权益保护方面有保护令制度。现在实体法上作出了规定，下一步还有待司法解释等配套规定提供具体指引。
“动态系统论”
第一千零二十五条
认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。
第一千零二十六条
认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务，应当考虑下列因素：
(二)对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查;
(三)内容的时限性;
(四)内容与公序良俗的关联性;
(五)受害人名誉受贬损的可能性;
(六)核实能力和核实成本。
立法机关在制定人格权编时采取了“动态系统论”。动态系统论就是对一个行为具体怎么判断、界限怎么把握，通过对动态因素的考量认定责任。这其实是司法解释的立法技术，在司法解释中有大量应用，比如应当从几个要素考量等表述，体现了裁判思维、法官思维。一般，法律位阶越高，规定越抽象。这样带来的问题是，抽象规定要么全有要么全无，就不能很好地解决现实案件的需要，现实不是非黑即白非此即彼的，判案时要综合考量多种因素。
所谓动态系统论，就是试图在法律条文当中体现一个规范方法，不是非黑即白的，而是提供一连串的考量因素。大家注意，这个排序就是体现了立法者的衡量、价值判断的位序。在人格权编中大量运用这一做法，主要是人格利益本身的特点以及人格权编大量吸收司法解释的规定所导致的。这种条文法官们应该很熟悉，比如第1025条、第1026条。第1026条是一个裁判规范的条文，非常细，这也体现了人格权编的裁判规则特点。我们既然规定了全世界独一无二的人格权编，就要有这些特殊的条文规定来支撑。
人格权的定义及其他人格利益的保护
第九百九十条
人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。
其他人格利益
第一千零二十三条对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。
对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。
第一千零二十九条民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。
第一千零三十条民事主体与征信机构等信用信息处理者之间的关系，适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定。
本条第一款是对人格权法定类型的列举，其中重要的是对“等”的理解。如前所述，在人格权类型法定的基础上，“等”字留出一个可以延展的空间，赋予人格权以一定程度的包容性和开放性。当法官在审判实践中遇到尚未被类型化又应当得到救济的人格权益时，可以“等”字为抓手进行法律解释，进而找到裁判依据。
本条第二款是学理上的“一般人格权”概念，立法释义将其表述为“人格权一般条款”，也是立法技术的体现，目的是为了解决立法包容性的问题。
一是民法典第1001条规定的“自然人身份权利的保护”。本条体现了婚姻家庭编与人格权编的交叉，即以身份关系为基础，进而生发出纯粹的人格权益或更倾向于人格权的利益，此时需要运用第990条规定解决。由此，自然人身份权利可以被包含在第990条的“等”字范畴。例如：
法官提问：多个子女中，某一人未经其他子女同意擅自将父母遗体火化、埋葬，其他子女以侵害“祭奠权”为由主张行为人承担人格权侵权责任，能否得到支持？
实践中，当事人主张的非类型化人格权益可能有多种叫法，例如“祭奠权”“追思权”等等。这些基于身份关系衍生出的权益，如问题中所述基于父母子女关系，进而衍生出子女对父母临终时陪伴或死后追悼的相应权益，这些确实是应当被保护的人格利益，如未经商量加以处分，确实构成了对人格利益的侵害。但就解决路径而言，我个人认为，一是不能当事人主张什么权利就判定什么权利，比如“祭奠权”“追思权”等非类型化表达，我们不应据此裁断；二是因为目前这些人格权利尚未达到类型化的程度，所以我们可以通过对第990条第一款的“等”字解释或通过第二款来解决。我个人认为，用第二款解决可能更好，因为第二款的表述更为抽象，我们可以从高度概括的“人身自由”和“人格尊严”中解释提炼出需要保护的人格利益。
综上所述，第990条不能简单得看做人格权定义，更应当看作一个体现包容性的实用裁判规则。
二是《民法典》第1023条规定的“姓名、声音等的许可使用参照肖像权许可使用”。本条规定的“声音”虽然没有被明确规定为一项权利，但也被明确为人格权的保护客体，因此也可理解为第990条中第一款中的“等”字范畴。
三是《民法典》第1030条规定的“信用权准用个人信息保护的规定”。因信用权未被明确规定为人格权的类型，而是放在了名誉权和荣誉权的保护章节，故也应属于第990条第一款的“等”字范畴。
死者人格利益保护
第九百九十四条
死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。
本条是一个比较原则性的规则，重点在于对“其他近亲属”的理解。
违约精神损害赔偿
第九百九十六条
因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
本条是创新规范。精神损害非可预见，故不能放在违约责任中进行救济。本条放在人格权编是应有之意，在体系上也很妥当。
法官提问：因违约行为损害对方人格权并造成严重精神损害的，受损害一方的精神损害赔偿是可以在违约责任纠纷中一并解决？还是必须另案起诉侵权？
因为违约与侵权是两个不同的法律关系，故另案起诉肯定可行。问题在于，若当事人坚持主张在违约案件中一并处理精神损害赔偿，法官应该怎么办。本条所涉情况其实是一个竞合问题，即违约行为与人格权侵权并存。按照法律规定，当事人应当二者择其一，要么诉违约，要么诉侵权。但就本条的行文而言，后半段称受害方选择违约责任的，不影响请求精神损害赔偿，故我个人认为本条的逻辑在于，受损害方已经在违约、侵权竞合中择其一，后仍可请求精神损害赔偿，就意味着可以在违约责任纠纷中一并主张，而无须另案起诉。但值得注意的是，一并处理的前提在于，该违约行为必须同时侵犯了人格权。
禁止性骚扰
第一千零一十条
违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。
机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
本条也是新增规则，在法律适用方面最大的问题在于对第二款的理解。
法官提问：第二款规定机关、企业、学校等单位应当采取措施预防性骚扰，但未规定相应责任。若单位未尽预防之责，是否应当承担侵权责任？责任方式是否为补充责任？
单从本条条文中难以看出立法者的意图，本条规定既可以解释为对单位应当行使行政、监管等职责的宣告，即类似于倡导性规则；又可以解释为单位负有相应的预防义务，即类似于安全保障义务，因此对于本条是否给单位负担有预防性骚扰的义务，我也不好说。对此，还需要有进一步立法说明或司法解释。我个人认为，若将来有人依据第二款起诉单位，单位承担相应的侵权责任最多是补充责任，根据单位的职能、地位等因素判断补充责任的多少，而主要的侵权责任肯定由行为人承担，单位和行为人之间不应按份，也不能连带。
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