国际金融危机爆发以后，金融衍生品交易的安全成为人们讨论的热点。为防止一方破产使金融衍生品的交易风险和损失扩散到交易对手，甚至使整个金融市场发生系统性风险，国际互换与衍生工具协会（ISDA）制定了ISDA主协议，中国银行间市场交易商协会也发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》（即NAFMII主协议），建立了交易提前终止、终止净额结算和信用支持安排等规则。但这些制度安排与我国破产法的有关规定存在如何协调适用的问题，需要进一步研究解决。
-一、破产程序中金融衍生品交易调整的特殊性
（一）金融衍生品的概念与特征
目前市场上金融衍生品的种类繁多，金融期权、远期、期货和互换是最基本的四种形式。此外，还有许多根据不同标准的分类，如按照交易场所不同，可分为在正式交易场所进行交易的场内交易金融衍生品和场外交易金融衍生品（即OTC柜台交易）；按照标的资产不同，可以分为利率衍生品、指数衍生品、汇率衍生品和股票衍生品等等。
金融衍生品交易的对象是虚拟的物品，是对未来的价格变化进行交易，可以通过杠杆进行比实际投入资金更高倍率的交易，在可能取得高收益的同时也伴随着高风险，其交易的特点主要表现在金融衍生品的虚拟性、跨期性、杠杆性和高风险性。[5]金融衍生品交易在法律本质上是合同的一种，与一般的合同交易相比，其法律特征表现为契约性、诺成性、双务性、当事人意思自治性、合同交易对象的虚拟性、合同交易目的的两重性、融资和信用性质，是一种多元性的特殊契约。[6]其特殊性表现在合同交易对象是虚拟的，以非实物交付为履约主体，其合同目的包含转移与该金融工具有关之价格变化的风险和通过风险投资进行获利两个方面，既可以起到规避风险的作用，又具有融资的效果。其信用性质表现为，只要以信用为保证或者交付一定比例的保证金就可以完成原需大量现金才能进行的交易。
（二）金融衍生品交易与破产法的交汇点
金融衍生品的场内交易采用标准化合约的形式进行，场外交易则由双方协商签订合同。但每次场外交易都协商签订不同的协议成本过高，为解决这一问题，国际互换与衍生工具协会（ISDA）制定了ISDA主协议，中国银行间市场交易商协会（NAFMII）则发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》，以规范金融衍生品的交易。场内金融衍生品交易采用集中性的支付净额结算，交易双方不直接结算，而是由证券登记结算机构做为所有交易方的买方或者卖方，以结算参加人为单位就其交易的应收应付证券和资金予以冲抵，但场内交易是一对一直接的交易和结算，需要运用终止净额结算等制度来控制信用风险。
为避免金融衍生品的交易人非正常履行甚至破产给交易各方带来的风险，ISDA和NAFMII主协议都对交易的问题终止做有详细规定，在金融衍生品交易中设计了一些法律制度安排，如合同提前终止、终止净额结算和信用支持安排等。
1.终止净额结算
2.合同提前终止
合同提前终止，是指在金融衍生品交易中出现某些约定情况时，赋予特定当事人在到期之前提前终止合同的权利，即合同的约定解除。ISDA主协议还规定，当交易一方发生破产、清算等类似情况时，只要ISDA主协议附件中规定了“自动提前终止”，无需当事人通知，所有未完交易都立即自动提前终止。合同终止后双方应计算相互的支付款项并通知对方，支付终止款项，结束交易。我国的NAFMII主协议第9条也规定了合同提前终止包括“自动提前终止”制度。合同提前终止与终止净额结算是紧密联系的两个制度，共同处理合约非正常结束时的问题。
3.信用支持安排
担保是金融衍生品交易中规避风险必不可少的环节，随着金融衍生品市场的快速发展，2010年场外金融衍生品交易中已经有超过2100亿美元的资产被用作担保物。[9]信用支持安排就是针对全部交易设计的信用支持即担保文件，交易双方通过签订这些文件达到规避信用风险的目的。需说明的是，金融衍生品交易中的信用支持安排是区别于传统民法上的担保物担保而自成一体的制度。
根据ISDA主协议规定，交易双方用来降低信用风险的方式包括第三方保函和信用支持安排。ISDA为交易方提供两种信用支持附件，其区别在于“担保”方式不同。第一份附件为“担保权益方式”，设立的是一项担保物权或质权。另外一份附件是“所有权转让方式”，这种方式并非创设担保权益，而是实现所有权的转让。在信用支持附件中，合格担保品包括政府证券和现金。传统民法中决定是否提供担保的因素是债权债务关系，提供担保的目的在于保障债务的履行。但在金融衍生品交易中是否提供合格担保品考虑的是双方信用风险的风险敞口（Exposure），[10]根据市场评估的结果交付或增减合格担保品，一旦合格担保品被提交，持有方享有自由使用和处分的权利。上述信用支持安排制度在NAFMII主协议中也有同样的体现。
二、终止净额结算与破产抵销权
我国对终止净额结算的规定，与ISDA主协议中的规定存在一定区别。我国只是将终止净额结算视为一种市场行为，而没有纳入法律体系形成法律制度。净额结算的核心，是不把轧差前的各项交易视为一个个独立的债，而仅视为暂时的会计记录，轧差后的净额才构成一个初始而独立的债。净额结算的处理重点不是会计意义上简单的交易结算，而是在法律层面将众多交易经过轧差之后处理为单一的债权债务关系，而我国的法律中对此没有明确规定。我国仅吸收了终止净额结算的计算方法，但仍把轧差前的金额认定为法律上独立的债或关联之债，这就使终止净额结算在我国相当于抵销制度，这使债权人难以通过自助方式实现终止净额结算。
我国的净额结算实际上是以民法上的抵销制度为基础建立的，其中的终止净额结算主要适用于交易人破产的情况，所以需要与破产法上的破产抵销权相协调。由于终止净额结算不是国内法上的概念，而我国破产法中又存在禁止破产抵销权行使的规定，因此，如何使场外市场交易中的终止净额结算在我国破产法下具有相应法律效力，不受到破产程序的制约，便需要研究解决。
根据《企业破产法》第40条规定，破产抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。[11]破产抵销权是破产债权只能依照破产程序受偿的例外，它使债权人的债权可以在抵销范围内获得全额优先清偿，而不再是比例性的破产受偿，所以对维护债权人的利益具有非常重要的意义，在抵销的范围内实际起到优先权与担保的作用。
由于破产抵销权行使的环境不同于民法抵销权，所以具有特殊的行使规则，如破产抵销权只能由债权人主张行使，管理人不能主动抵销；破产抵销不受债务是否到期、标的是否相同的限制；等等。由于抵销清偿与破产清偿之间存在着巨大的数额差异，破产抵销权对债权人的利益影响重大，所以必须根据破产程序的特点防范对破产抵销权的滥用。《企业破产法》第40条规定，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
分析终止净额结算在破产法律环境下的可行性，需要分别考虑金融衍生品交易中的单一协议制度和终止后净额结算的可执行性。
（一）单一协议制度
单一协议制度，是指当事人在一个主协议下可以涵盖多个符合条件的具体金融衍生品交易行为，在法律上将原需通过多个合同完成的交易认定为单一的合同。《企业破产法》第18条赋予破产管理人对合同的选择履行权。如果没有单一协议制度，按照现在破产法的规定，破产管理人可以将主协议项下的每笔具体交易均视为单独的、双方均未履行完毕的合同，从而只履行对其有利者，不履行对其不利者。这两个制度之间目前存在矛盾。要保障终止净额结算能够付诸实行，或者承认单一协议制度，使破产管理人不能在多个交易行为之间再进行选择履行，或者不承认单一协议制度，但在破产法中作出补充规定，在金融衍生品交易上直接排除破产管理人的合同选择履行权。
（二）终止净额结算的可执行性
抛开单一协议制度，单独讨论净额结算的可行性则需要从两个方面考虑：一是终止净额结算赋予非违约方的合同终止权，在违约方破产的情况下能否执行；其二，在合同终止后，破产法律是否允许净额结算。对合同提前终止问题在后详析，在此仅分析净额结算问题。
由于我国对净额结算的规定还停留在会计意义的结算方式上，没有确立通过主协议将交易双方间多个法律关系转变为一个法律关系的理念，所以目前是借用抵销制度实现金融衍生品交易终止后的净额结算。但这两者是存在法律上的差异的，抵销是两个或多个独立的债之间的冲抵，而净额结算则是对多个互欠款项或交易头寸的轧差，以便得出一个最初的单向之债。如果对金融衍生品交易的抵销不受任何限制，两者在最终清偿结果上是相同的。考虑到我国目前的立法体系现状，解决净额结算的关键就在于金融衍生品交易在破产抵销时能否独立、自助进行。破产法虽然规定债权人有抵销权，但立法也有不得抵销的规定，抵销权的行使要通过向管理人主张，所以尚不能实现完全自助的抵销。
目前我国破产法对终止净额结算问题未作规定，但《企业破产法》第134条第2款规定，金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。所以，我国可以对金融衍生品交易进行特别立法来解决其存在的特殊问题。此外，还可以通过制定司法解释做出相应规定，这样可以更快地使问题得到解决。
三、合同提前终止与破产待履行合同处理规定
（一）合同提前终止制度与破产程序
要顺利进行终止净额结算的前提之一，是确立合同提前终止制度，只有顺利使合同提前终止才能进行终止后的净额结算。我国《企业破产法》第18条规定了管理人对待履行合同的选择履行权。根据该条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。合同法将合同的解除方式分为约定解除和法定解除，但由于破产法的上述特别规定，进入破产程序后，原合同当事人就不能再通过约定解除或法定解除的方式终止合同的履行，而只能由管理人做出合同是否继续履行的决定。
管理人的合同选择履行权与终止净额结算制度之间，在对合同的终止权上存在矛盾。要保障终止净额结算，就要使双方提前约定的合同终止权在交易一方进入破产程序后仍然有效，进而能够排除管理人的合同选择履行权。此外，ISDA主协议在设置合同提前终止制度时，除了赋予非违约方普通的合同提前终止的权利，还创设了一个特殊权利，即“自动提前终止”。只要合同双方事先在主协议附件中约定了自动提前终止条款，当一方破产时，该条款就会自动生效。因此在探讨合同提前终止制度在我国破产法环境下的效力时，需要分别讨论合同提前终止的一般效力和自动提前终止的效力。#p#分页标题#e#
1.普通的合同提前终止与管理人合同选择履行权的冲突
在金融衍生品交易一方进入破产程序时，由于破产法并没有规定金融衍生品交易合同可以作为例外继续适用当事人约定的合同提前终止条款，所以，仅从现有法律的规定看，阻止管理人合同选择履行权的优先行使缺乏法律依据。
但如果优先适用管理人的合同选择履行权，将给金融衍生品的交易带来巨大的风险与不公平，合同提前终止与净额结算就不可能实现。一方面，管理人可以将主协议项下的每项交易均视为单独的、双方均未履行完毕的合同，从而不公平地选择只履行对其有利者，不履行对其不利者。另一方面，即便管理人决定终止合同，在金融衍生品合同交易一方进入破产程序到管理人做出是否履行合同决定的期间，瞬息万变的金融衍生品市场可能发生巨大的交易利益变化，由于无法控制衍生品交易合同的风险敞口，可能给非违约方造成更大的损失，甚至影响金融市场的稳定。所以在这种情况之下，我们应当承认金融衍生品交易方的合同提前终止权，允许藉此进入终止净额结算程序，从而达到风险控制与公平对待的目的。为此需要最高人民法院在破产法司法解释中对此问题做出明确规定。
2.自动提前终止与选择履行权的冲突
ISDA主协议项下规定的自动提前终止，是指当交易一方发生破产、清算的情况时，无需非违约方履行通知义务即可自动提前终止所有未完成交易合同的终止方式。由于自动提前终止无需通知或征得对方同意，摒除了人为因素和信息滞后等各种原因的影响，且以交易一方进入破产程序为标准自动发生法律效力，所以在管理人接管破产企业时，合同就已经终止，不属于未履行完毕的合同，必然排除其合同选择履行权，所以具有更大的确定性和客观性。由于我国《企业破产法》或其他金融立法中没有关于自动提前终止制度的规定，所以目前是难以适用的。
由于无论是普通的合同提前终止，还是在破产情况下可以自行发挥效力的自动提前终止，都与我国破产法的规定存在冲突，所以要保障合同提前终止后的净额结算，必须对破产法做出相应调整。
（二）其他国家有关规定
由于合同提前终止是终止净额结算得以实施的第一步，必须得到破产法的认可，所以很多国家都在破产法律体系中对此做出特别规定。下面介绍美国和日本破产法律中关于合同提前终止的规定。
1.《美国破产法》、《联邦存款保险法》的有关规定
对合同提前终止权利的保护，主要体现在“美国安全港规则”中，即对破产约定条款无效的豁免：当事人在合约中约定，在合同一方破产的时候，非违约方可以不受破产法律所规定的“约定条款无效”的限制，继续按照约定更改或终止合同。[16]为了在破产法中维持金融衍生品交易的合同提前终止制度，美国破产法典第555条、第556条、第559条、第560条和第561条分别对不同的金融合约作出对破产约定无效条款豁免的规定，即对在远期、回购、互换和净额结算主协议中的破产约定条款予以豁免，使合同提前终止权利能够在破产程序中得到执行，从而保护了金融交易的秩序与安全。
《联邦存款保险法》（FDIA）规定，在被保险机构如银行破产时，联邦存款保险公司的法律地位是破产接管人或者破产监督人。FDIA将用作金融衍生交易合同文本的ISDA主协议和附件视为单一合同。在被保险机构破产时，衍生交易的非破产方有权行使任何合同权利去终止或者清偿该合格金融合同，并对联邦存款保险公司选择履行合同的权利增加了重要限制：只有在受让人有确定的隐匿、延迟或欺诈的故意时，联邦存款保险公司才能对被保险机构在破产前所做的支付、担保品以及在该机构资产上设立的合法的或已完善的担保权益的转让进行限制。[17]
2.《日本破产法》的规定
《日本破产法》在第58条（存在交易所等市场行情的商品交易的合同）中，对金融衍生品交易合同的处理作有特别规定。根据该条规定，由于交易一方破产致使在一定期限内无法实现合同目的，只要这个日期在破产程序开始之后，就视为合同已经解除。此处的“视为合同已经解除”，可以理解为在破产程序开始时合同就已自动终止。这一规定承认了ISDA主协议中的自动提前终止制度，所以合同提前终止在日本破产法中是有效并可执行的。
哥伦比亚大学的FranklinR.Edwards&EdwardR.Morrison提出了“具有持续经营价值的剩余”（going-con-cernsurplus）的理念来证明安全港规则中合同提前终止的合理性：相对于债务人而言，具有持续经营价值的资产是企业生产力的表现。破产法律中规定的重整和自动停止等制度都是对这些资产的保护。金融资产之所以可以得到破产法律中自动停止和破产条款无效的豁免，在于其不具有持续经营价值。[18]因此，这样的例外规定并不违反破产法律的保护原则。
我国应在最高人民法院的破产法司法解释中对此问题做出完善规定。首先，应承认金融衍生交易合同的提前终止条款在破产程序中仍具有法律效力，为合同提前终止制度的存在提供法律依据。其次，需要对破产管理人对待履行合同的选择履行权规定附加一个限制条款，规定其不适用于金融衍生品交易合同。
四、信用支持安排与破产撤销权
（一）破产程序中的信用支持安排分析
所谓信用支持安排，包括担保权益型信用支持附件和所有权转让型信用支持附件，目的是通过这些文件的签订达到增强信用、规避风险的目的。破产撤销权，是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销并追回财产的权利。破产撤销权在破产法中有非常重要的地位，是防止破产欺诈、保障公平清偿的重要措施。我国《企业破产法》第31条、第32条和第123条中对破产撤销权问题作出规定，以列举的方式将各种偏袒性清偿和欺诈性转移财产行为纳入可撤销的行为范围。当金融衍生交易的一方当事人进入破产程序时，双方所签订的信用支持附件由于对财产的处分方式与偏袒性清偿和欺诈性转移存在一定程度的类似，所以可能受到破产撤销权的影响。
ISDA提供的信用支持附件包括设定质权的担保权益型信用支持附件和转移“担保物”所有权的所有权转让型信用支持附件。其中，担保权益型附件适用纽约州法律和日本法律，所有权转让型附件适用英国法律。我国破产法对信用支持安排的影响，主要是对信用支持附件设定的质权和所有权转让行为是否可以行使破产撤销权。下面根据信用支持附件的类型分别进行探讨。
1.担保权益型信用支持附件与破产撤销权
根据《企业破产法》第31条规定，在破产申请受理之前1年内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为，属于可以撤销的行为。因其会使特定债权人获得原不享有的偏袒性清偿利益，造成对其他债权人受偿权利的不公平。金融衍生品交易受市场影响很大，在合同中对其风险担保一般不会直接规定确定数额，而是约定根据双方风险敞口的变化及时进行增减调整。因此，在适用担保权益型信用支持文件时，就有可能在破产临界期内由于交易风险暴露程度的变化而临时要求增加设定类似质权的担保，而在此之前从形式上看，该新增部分风险债务是没有财产担保的，由此可能与破产撤销权发生冲突。
2.所有权转让型信用支持附件与破产撤销权
同担保权益型信用支持附件一样，在破产临界期内，金融衍生品交易双方的风险敞口出现变化，一方依据信用支持附件的约定转移担保品的行为，表面上看是一方没有提供相应对价、无偿接受了债务人的财产，但实际是在双务有偿的金融衍生品交易过程中对担保权的行使。
（二）国外信用支持安排与破产法律相容性的法律规定
如果信用支持安排成为破产撤销权行使的对象，会使得其对交易安全的保障作用被弱化，给金融衍生品市场带来严重不良的后果。ISDA设计的信用支持附件中，担保权益型附件的代表性文件是1994年制定的《纽约法下信用支持附件》（简称NYCSA），所有权转让型附件以1995年《英国法下信用支持附件》（简称ECSA）为代表。下面将分别介绍美国和英国关于这两类附件在破产法律中的立法规定。
1.美国关于信用支持附件的破产法律规定
担保权益型附件容易被认定为遭遇偏袒性清偿行为而被撤销，所有权转让型附件则容易与欺诈性转移中的无偿转让行为混淆，美国破产法律对信用支持附件的立法就集中体现在对偏袒性清偿和欺诈性转移撤销的豁免上。
2.英国关于所有权转让型信用支持附件的破产法律规定
1995年《英国法下信用支持附件》（简称ECSA）是所有权转让型附件的代表。英国1986年的《破产规则》和2005年的《破产规则修正案》对所有权转让型附件的合法性做了详细的规定。ECSA中信用支持安排是通过ISDA主协议下的终止净额结算实现的，所以问题的关键是，终止净额结算时“被担保方”能否以担保品完成自助抵销而不受破产撤销权的限制。
英国破产法规定，在破产日之前存在的义务导致的破产人所欠的或欠破产人的或有债务、未来债务，均可抵销。[20]所谓或有债务，是指其债务产生的可能性非常大，或者说已经产生了，只是金额没最后确定下来的债务。[21]金融衍生品交易中信用支持附件的担保与法条中规定的或有债务类似，都是发生与否和债务金额暂时都无法确定，但是又具有发生可能性的债务。因此，在发生风险敞口增大需要对方转移担保品所有权时，依据破产法律中或有债务可以抵销的规定，可以合法有效的实现。英国破产法律对金融衍生品交易提供的强制抵销的特殊保护，使终止净额结算可以在抵销制度下顺利执行，这是英国破产立法对金融衍生品交易规定的特别之处。
信用支持安排是保障金融衍生品交易顺利进行的重要制度，保证这一制度的实施有助于提高我国金融衍生品交易方在国际金融衍生品市场上的竞争力，为此需要对破产撤销权的有关立法加以完善。
1.担保权益型信用安排在我国破产法上的完善
我国《企业破产法》在破产撤销权的规定上，没有考虑金融衍生品交易的特殊性。为保障金融衍生品市场交易秩序、安全与稳定，应当借鉴美国破产法的做法，通过制定司法解释对我国破产法的实施做出一些完善规定。首先，应对破产撤销权作出特别规定，给担保权益型信用安排以合法的地位，在对金融衍生品交易范围做出严格的界定之后，规定其信用支持附件设定质权的行为可以不受破产撤销权的限制。其次，为了防止当事人滥用信用支持附件达到欺诈性转移财产的目的，应做出例外规定的限制，即当事人存在故意妨碍、欺诈的意图而为的行为，仍受到破产撤销权的限制。通过区分处理，既可以保障金融衍生品交易的顺利进行，又可以实现全体债权人的公平受偿。
2.所有权转移型信用安排在我国破产法上的完善
NAFMII涉及的《转让式履约保障文件》第4条第2款明确规定，一方转让合格担保品不应视为在该转让物品上设立任何形式的担保物权。这样的规定和所有权转移型信用附件只实现合格担保品所有权的转移，不设立担保物权的方式很类似。所有权转移型信用安排要求转让人将合格担保品的所有权移转至受让人，受让人在转让人清偿后负有返还同等信用支持物的义务。这种所有权转移的做法与抵销有相同的效果。所以ECSA是通过终止净额结算来实现信用支持安排。因此，解决所有权转移型信用安排在我国实现的问题，着重在于对终止净额结算制度的法律完善，只要规定信用支持安排中所有权的转移可以不受破产法中禁止抵销条款的限制即可。信用支持安排制度与终止净额结算制度是紧密衔接的重要制度，通过对终止净额结算制度在破产法上的完善，可以有效的支持信用支持安排制度的实现。
【作者简介】王欣新，中国人民大学法学院教授。卢茜，单位为北京市共和律师事务所。