引言：《结语：面对中国的法学》是扔给法学界的“白手套[1]”
第一部分、看不见法的“法社会学”：苏力如何分析制度与案件
一、孙志刚案件；二、关于刘涌案
第二部分、违规的批评：苏力如何使用材料与逻辑
一、没有根据也可以批评？
二、断章取义、以偏概全以及42个字的论据产生的宏大结论
三、想当然的因果链：废除收容遣送与治安恶化
四、歪曲资料，栽赃式批评
小结：批评的海市蜃楼
第三部分、逻辑错乱与宏大叙事，兼谈批评规则
《结语：面对中国的法学》是扔给法学界的“白手套[2]”
在《结语》的最后，苏力认为，当代中国所面临的转型是空前的，因此“空前是这个时代向我们扔下的白手套！”[3]我十分赞成这一判断，而《结语》部分也是苏力给法学界扔下的白手套，需要法学界的真正回应。
看不见法的“法社会学”：苏力如何分析制度与案件
一、关于孙志刚案件
苏力认为孙志刚之死与收容遣送制度关系不大，从司法认定上只是远因而不是最近因，因为收容遣送制度并不支持打死人，苏力还列举一些比喻，例如如果学生在学校被人打死或者自杀，不能因此取缔学校；不能因为警察滥用权力，而废除警察制度等等，以此论证不能因为孙志刚之死而废除收容遣送制度。苏力认为“这个问题的发生并不在于收容遣送制度，而在于由于缺乏起码的检查和监督，因此位于这个制度内的一些‘坏人’干了一些这一制度并不允许的恶行。”（页291，着重号为原文所加）言下之意，收容遣送制度并没有多大罪过，以苏力自己的话来说，“收容遣送制度哪怕有一千个罪过，它也从来没有支持或默许以这个制度的名义打人并打死人，也没有谁能以收容遣送制度为名逃脱罪责。”（页291）
而苏力在整个这部分的分析中对该制度本身毫无法律分析，最多只是从社会变迁的角度承认其过时，这样的分析无法让人信服。尽管依照苏力自己以前的学术路径，批判中国法学的法条主义倾向，也是先得有对法条本身是什么的批评，才能够得上下一步批评的基础，因此即使要批评法律人是“本本主义”，也得搞清楚“本本”来自何处？是法律人制定的？还是政府制定的？说实在的，宪法也好，立法法也好，虽然弊病多多，但总比什么规则也没有要好。
如果苏力承认收容遣送制度是恶法，那么他对参与孙志刚事件的法律人的总体批判也就完全丧失了基础，因此这是苏力绝对不肯认同的；如果苏力不承认收容遣送制度是恶法，那么它到底是什么性质的制度？是善制还是善恶相杂之制？而一种专业的法律分析常常逼迫分析者对一个制度或者一部法律作出基本的善恶判断，常常不容许有中间状态的存在，即使不是所有的制度如此，但收容遣送制度恰恰是如此，其核心问题是人有没有权利不妨碍他人在自己的国家自由流动？法律人必须对这个问题作出回答，如果回答是肯定的，那么这项制度理应被废除，如果回答是否定的，那么它应该继续存在。
而苏力不愿意回答这个问题，却又认为法律人不该建议废除这项制度，认为法律人参与孙志刚案只能就事论事，因为收容遣送制度并不支持打人和打死人，从这里我们已经非常清楚地看到了辩护的贫困！——如果衡量一个制度的善恶仅仅依靠其文本本身是否明确支持打人或者打死人，那就不需要专业的法学，一个孩子就可以作法官。
苏力唯一可以退守的领域只能是社会学了，他所能够承认的只是社会变迁导致了法律的滞后，以他之见，法律的滞后是理所当然的，这恐怕也是我们许多法律人赞成的，但恰恰是这种退守的背后本身就是实在法的分析框架——而这正是苏力自己长期以来持续反对的分析方法。
因此，苏力面对孙志刚事件的法律人言行，唯一能够作的立论基础就是回避收容遣送制度是否恶制，这样就回避了正面交锋，既降低了论战成本——不必纠缠于实在法真刀真枪的搏斗，又可以作四两拨千斤的出击。
在回避了这个核心问题之后，苏力才会轻松自如地拿学生在学校的死亡来比附孙志刚之死，这种问题性质的强行转换在逻辑上的漏洞可以说是一目了然的。也只有在回避了这个核心问题之后，苏力才可以轻松地认为孙志刚之死与收容遣送制度关系很遥远；也正是因为苏力回避了这个核心问题，苏力才会轻松地以字面含义是否支持打人杀人来评判一个制度是善制还是恶法。这种避重就轻的分析也就导致了苏力以这个制度设立的初衷来论证其合法性，而不是以收容遣送制度的实际后果（严重侵害公民最基本的人身自由）来评价它。
二、关于刘涌案
在《刘涌案》部分里，苏力分析了刘涌案中的部分制度背景和社会背景，并且似乎驳斥了部分参与讨论此案的法律人并不完全听命于所谓的民意。但是在就刘涌案本身的分析时，苏力的做法与针对孙志刚案的分析存在很多共性。
苏力在涉及对讨论此案的法律人的批判时，指责说：“我认为，最根本的问题在于，我们的法律人淡忘甚或忽略了：一个社会的法律的全部的合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。”（页298）这样的观点作为一种抽象的要求并无不可，但未必适合作一把解剖具体问题的利刀。
具体到刘涌案，按照苏力引用的霍姆斯的话[6]的意思来理解，苏力认为如果民众觉得刘涌该死他就该死，因为苏力论证说法律人无法证明自己的见解就高于民众（页300）。说实在的，这样的看法还是一个抽象的说法，对于一个具体的案件而言，没有什么用处。苏力误用甚至歪曲了霍姆斯的话，以霍姆斯一生的行状而言，在具体案件的审理中，他恰恰不是那种臣服匍匐于民意的人。[page]
苏力的视角并非不重要，而就法律人而言，首先是法律问题，其次才是其它问题，否则当代中国经过20多年努力所建构起来的法律体系还有什么意义？如果按照苏力的见解，推到极致实际上是一种法律虚无主义的路径，也就是这些规则的存在是没有意义的，法律人不能使用这些规则分析案件，因为运用这些规则的分析远离了大众，是对人民的反动。苏力在这一点上与法学界主流的冲突本非根本性的，而苏力因为缺乏多元视角（至少是法律硬规则本身而非潜规则的视角），不能理解同行们如陈兴良教授对刘涌案的法律分析，以至于遗忘了分析问题的复杂性远远重要于下结论，从而导致了一种幻想出来的对立。
无论是对孙志刚案还是对刘涌案，苏力都缺乏以行政法学或者刑法学、刑事诉讼法学作为基本视角的分析——也许在他眼里这些法律不适合中国社会，即使涉及一些，也是难以成为批评基础的。从苏力以前的著作看，苏力的部门法见解与国内部门法学界的学术共同体格格不入，实际上这也没有关系，完全可以在对同行们进行一种入乎其内并且出乎其外的批评之后，再以法社会学的视角全面透视刘涌案的其它意义，没有这样的基础——在一种看不见法的所谓法社会学分析中，实质性的批评根本无从发生。
违规的批评：苏力如何使用数据与逻辑
在《孙志刚事件与收容遣送制度的废除》部分，苏力一开始就指责三博士的建议书和五学者的建议书使得“刚换届不久的中国最高党政领导都意外地陷入了可能是自1989年以来最严重的政治危机之中。”（页290脚注[3]），虽然他没有明说，但从前后文的语境中，还是能够明显地读出这种隐含的指责，我不知道苏力有什么具体的证据可以证明这一责难？
苏力对参与孙志刚事件的法律人做了一番表扬之后，在表扬下面同页的脚注[4]中，认为三博士与五学者各自的建议书存在差异，并声称“这一点区别是法律界外人士不大容易看到的，也因此可以看出学界的利益。”我作为当事人之一实在不知道苏力在说什么，既不知道苏力所谓的学界的利益是什么，也不知道所谓的学界利益与两份建议书之间的差异之间存在什么样的特殊关联，我想这是苏力先生需要进一步说明的。
苏力所引用的贺卫方教授对收容遣送制度的评价（页292），只引用贺关于收容遣送制度的立法初衷评述，而对于贺就此问题的进一步阐述视而不见，因此是断章取义的[7]，目的在于论证苏力自己的观点。[page]
“事实上，在正式递交的建议书上，我们没有提到孙志刚事件一字一句，没有列举任何类似的案件事实，也没有指陈收容遣送制度在实践中存在的种种弊端。
但过于冷静的法律推理和文书格式，隐藏着沸腾的热血和悲悯的泪水，而且隐藏着我们更深的追求：通过审查收容遣送办法建立一个先例，并促成建立一个违宪审查的经常性机制，这是递交违宪审查建议书一开始就暗含的目标。公众的讨论、媒体的报道以及学术研讨会，也基本上是围绕着这些问题展开。“[8]
苏力还引用拙作《恶法必须废除——评孙志刚之死》[10]——以驳斥孙志刚死于收容遣送制度以及该制度是恶法这一观点，却不引用本人专门从法学专业上论证收容遣送制度是恶法的《就孙志刚之死再谈恶法》[11]以及发表于2003年5月10日《工人日报》第五版的《立法的责任伦理》[12]以及全面评述收容遣送制度的《艰难跋涉中的人身自由——收容遣送制度简要述评》[13]，因此苏力既没有就收容遣送制度的具体文本论证这个制度不是恶法或者不是那么恶，也没有就学界关于收容遣送制度是恶法的论证作出具体的基于文本分析的回应反驳。
事实上，关于收容遣送制度被废除之后所谓的种种治安恶化的报道也好，传闻也好，我一直就不太相信是因为收容遣送制度被废除导致的，至少没有一项有效的社会学调查证明这一点，苏力对此问题并未深入分析，这里存在如下几个问题，需要苏力思考：
第一，总体性的治安状况全凭警察局说了算，他们报告什么，社会接受什么，一般人的一般性感觉并不能清晰地确定治安的真实状况，而作为群体的警察又有多少公信力可言，我们有什么义务他们说什么就信什么？
再退一步说，即使广州的治安恶化是从收容遣送制度废除之后才开始的，又如何证明其它大中城市治安恶化了呢——而且是废除收容遣送制度造成的？在脚注[22]到[26]，苏力引用的报道只是表明许多城市乞丐增多了，救助法尚未到位，在禁丐问题上社会上发生了一些争论。这些现象能够证明什么？证明城市管理需要探索新的思路和方法，而不是一抓了之。既然苏力承认甚至强调法治本来就必然是滞后的，那么为什么又急于谴责参与孙志刚事件的法律人没有先见之明？这表明苏力对学理的使用上不经意之间陷入自相矛盾的局面，甚而责之，是否存在学术上的机会主义倾向？实际上，前文已经述及部分法律人早在收容遣送制度废除之前就强调应该建立保安处分制度以替代收容遣送制度，在救助法案颁布之后迅速地分析并且建议进一步完善救助制度。可见，苏力的指责是怎样地不顾基本事实真相。
一个需要指出并且可能让许向阳先生和苏力先生多少有点尴尬的问题是，去年自收容遣送制度废除之后，广州部分警察出现了消极怠工是否足以导致治安部分恶化？——关于这一点，国内虽然没有十分明确报道，但也有一些隐讳的报道[23]，2003年9月份的《亚洲周刊》则有明确报道，甚至该报道称“广州公安甚至侧面承认，他们的消极怠工是近来广州治安恶化重要原因。”[24]为此，有人撰文《警察借“孙志刚案”不履行职责是一种“治安讹诈”！》[25]矛头直指警察特权观念。我可以认为这些未必全面的报道不能准确地说明问题，但这至少是苏力或许因戴上有色眼镜分析问题时不愿意触及的事实。
第四，假定治安确实因为收容遣送制度的废除而恶化，这就能够证明是法律人们鼓捣的结果吗？中国的法学者们什么时候有这么大能耐了？虽然学者在这起事件中确实起过一定作用，但真正的决定者从来就不是这些无权无势的人们。[page]
与许向阳一样，苏力藉以批评孙案法律人参与者而拿出的这些所谓论据，根本经不起推敲和驳斥。
逻辑错乱与宏大叙事，兼谈批评规则
综上所述，苏力就整个孙志刚案与收容遣送制度废除问题上的论证在观点上难以成立，在论证方法上则是粗陋不堪，甚至严重违背学术规范。关于刘涌案，苏力分析的制度背景和社会背景方面的看法，虽无独特性贡献，但持论还是公允的，对田文昌为救刘涌而给领导写信的批评是中肯的，对于法院的分析也入情入理，但涉及对参与刘涌案讨论的法律人所作的批评则漏洞百出、结论虚假，从论证方法上讲，同样存在违反学术规范的问题。
实际上这一点也不奇怪，苏力虽然总是强调反对大词，反对宏大叙事，可是他自己却几乎从来没有离开过宏大叙事，这种宏大叙事可以独立于任何一个独立的学科、独立于任何他要批判的具体言论者，使得他心中的具体批评对象在宏大叙事中被虚化而不着痕迹，这正是苏力在最后的结语部分能够似乎或者相对持论公允的原因。而对孙志刚案以及收容遣送制度、刘涌案法律问题本身进行盘点，以目前苏力所发表的论，基本上是失败的——他甚至无法遵循基本的学术规范有效使用文献资料，只有在不涉及法律本身问题的议论时，尚存一些可取的视角。前文已经说过，他的这些案件讨论从来不是向同行们展开（指论证结果而言），他并不与同行探讨法律问题，他只对所谓的法律“背后”的问题感兴趣。
如果说这对刚刚进入学界的学者可能有点要求过高，但是对于这位学界中几乎最早提出学术规范问题[28]并且为此作过努力的学者——苏力而言，却毫不过分。苏力的这种引证方式比那种完全面壁虚构的论证在手段上更加恶劣，在后果上也更加严重，因为它的恶劣性质被表面的“学术规范”掩盖起来，只要不作认真的笨工细活的梳理，任何口头的质疑或者非学术的批评都无法构成学术意义上的对质，为此揭开这种学术面纱就显得十分重要，否则像苏力这样的学术地位和其早已在一定程度上形成的学界对他的学术信任将被滥用，学术也将因此蒙受损害。从这个意义上说，苏力的做法是对学术本身的严重破坏，与其自己长期以来的倡导完全背道而驰。
虽然这种文字依然不会有什么学术价值，但是由于它所面对的文本本身的影响力，使得我不能不认真对待，澄清苏力所针对的事实本身固然是本文写作的目的之一，但是我更注重作为一种学术讨论所应该遵循的基本规范——但愿这能够成为这篇文字或许还有点存在价值的原因。
2004/7/10初稿
2004/10/26二稿
2005/3/9定稿
2005/5/20最后改定
后记：本文在初稿完成之际，正好遇上甘朱事件，由于当时的特定情形，本文被暂时搁置，以免发表此文被认为是落井下石之举，现在事过境迁，我个人认为鉴于苏力在学界的影响力，对于苏力的学术批评还是有一定意义的，即使苏力的做法未能很好的遵循学术批评规则，但对他的批评却必须以学术的方式展开。
注释：
*本文最初发表于《中国书评》第三辑，2005年12月广西师范大学出版社
[1]中世纪欧洲骑士决斗时的一种仪式，将自己的白手套扔给对方，意为“擦亮你的剑”，是挑战的意思，这种仪式一直保留到19世纪。
[2]中世纪欧洲骑士决斗时的一种仪式，将自己的白手套扔给对方，意为“擦亮你的剑”，是挑战的意思，这种仪式一直保留到19世纪。
[3]苏力著《道路通向城市——转型中国的法治》，页308，法律出版社，2004年5月第一版，以下同书引用只注页码
[4]第三十七条中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其它方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。
[5]第八条下列事项只能制定法律：
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
[6]“如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作。”页300
[8]滕彪：“绕不过去的法规审查”，《南方周末》2003年10月9日。
[14]学而思网站：“四位法学教授就孙志刚案致最高检察院的建议”：“444位中国公民就孙志刚案致最高人民检察院的公开信”：“关于立即废除收容遣送制度的呼吁”；
[18]朱学勤教授引用的我的原话是：“孙志刚案的时候，我是主流民意中的一员，但这一次不是，因为它背叛了基本的人道主义立场。”（朱学勤：“这一年，基于自由的创造”，《南方周末》，2003年12月31日）而在苏力的书中，这句话变成了下面的话：“孙志刚案的时候，我是主流民意中的一员，但这一次不是，因为[刘涌案中反映的民意]背叛了基本的人道主义立场。”很显然，作者擅自将原话中的“它”替换为“刘涌案中反映的民意”，这是不符合我的原话本意的。民意本身是个模糊的词，对它在具体语境之下的使用必须进行有效的限定，否则这种表达即为无的放矢。