自两大法系各自形成以来,法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式,并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化,大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时,在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代,随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在,欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素,促进了法典法与判例法的融合趋势,代表了世界法律的未来发展趋势。然而,这种融合趋势究竟会发展到何种程度,是相互取代,抑或并驾齐驱,还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透?显然,这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]
那么,就大陆法系国家而言,完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求?对法典内容的部分修订,是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐?法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威?如何加强社会适应性,应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等,这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言,也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题?结合我国现状,针对我国民法法典化传统和趋势,尤其针对当前我国正在制定的民法典,如何进行法典形式的选择,如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法,以及其他法律渊源,尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失,走出自己的民法法典化特色之路,确是值得思考的问题。
民法法典是按照一定体例,系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典,该法典规定的内容虽不限于民法,但属于民法的条文有237条,占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法,其大部分条文(第三表至第八表)是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始,到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等,大陆法系各国无不通过法典化(尤指私法法典化)手段,搭建符合本国民族特色的法律统一的框架,并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。
法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典,不仅是法国私法的核心,而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例,“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件,运用得如此,以致于着部法国的革命法典,直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上,堪称颠峰之作。[6]
我国《民法典》尚未出台,我们正处于民法法典化过程之中。关于民法法典化,值得思考的问题很多。其中,民法法典化的价值问题尤其重要。之所以这样说,有两方面原因。其一,正确认识民法法典化的价值,可为民法法典化活动提供必要性方面的支持。问题很明显,如民法法典化活动无价值,或只有很小的价值,那么这项活动就没有必要。其二,科学确定民法法典化的价值,可为民法法典化活动提供方向。凡是活动均需要方向,以使活动者知道自己正朝哪个方向走,从而判断走得对不对,是否需要纠正。民法法典化活动能否实现其预定目的,能否成为一部真正保护人民私权的法律,这与民法法典化价值的确定关系密切。
一、价值和法律价值
按照马克思主义价值观,价值是表征主体和客体之间关系的范畴。“一讲到价值,必然涉及两个方面,即一方面是人即主体的需要和要求,另一方面是事物即客体的某种性质、结构和属性。”简而言之,所谓价值,就是指客体满足主体需要的属性。马克思主义价值观,建基于唯物主义哲学,从实证角度阐释了价值的涵义,具有很强的科学性,应当得到坚持。同时,我们也要重视其他先进的文化思想,这正属于马克思主义的方法。在西方政治学中,“价值反映的是每个人所需要的东西,即目标、爱好、希求的最终地位,或者反映人们关于美好的和正确的事物的观念”。
价值既表征关系,又表征意义。就表征关系而言,价值反映人与外界的关系,揭示实践活动中人的动机和目的。就表征意义而言,价值表示事物所具有的功能和属性,这种功能和属性对人有着某种积极意义。在法学历史上,法律价值备受重视。庞德曾说:“在法律史的各个时期,对价值准则的论证、批判或者合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动”。法律价值是价值的一种,前述价值原理,对其也完全适用。因此,我们可从两方面把握它。一方面,它体现了人与法律之间需要和满足的关系;另一方面,它又体现了法律所具有的、对人有某种积极意义的功能和属性。法律价值具有相对性和绝对性。关于法律价值的绝对性和相对性,法学史上曾存在着长期争论。实证主义法学和自然法学对这一问题给出了不同的答案。实证主义法学持相对观点,认为世界上没有公认的法律价值观,法律的价值主张只是情感的宣泄。
他们认为,由于存在着各种不同的经济、政治、文化群体,因而也就有着各种不同的甚至互不相容的法律价值观,并且这些法律价值观也无法验证。自然法学则持绝对观点,断言存在着永恒的、普遍有效的、可以验证的法律价值,并认为法律价值构成了评价一切法律时所凭借的基础。按照唯物辩证法,法律价值应当是相对性和绝对性的辩证统一。法律价值均具有相对性,它表现为法律价值并非固定不变,而是因时代、社会、阶级、群体的不同而呈现出差别性、多样性和多元性。同时,我们也不应忽视法律价值的绝对性。尽管人们的法律价值观念和主张具有鲜明的差异甚至相互对立,但生活在同一时代、同一社会的人们却总有着某种共同的法律价值追求,甚至生活在不同时代、不同社会的人们也会有某种共同的法律价值标准。承认了法律价值的绝对性,人和人之间就有了合作的可能,而社会也就有了和谐的基础。
二、民法法典化的价值
从近代法典编纂历史看,法典编纂的动力主要来自两个方面,一是一个社会内部的经济基础发生了变化导致法律的演化,二是外力的推动。国家是法律制定的主体,法典编纂和一国的政治状况也是密不可分的。谢怀栻说:“一个落后的国家在移植外国法律,必然有内在的和外在的各种原因。纯粹的‘被迫’或纯粹的‘自觉’都是极少的。不过在有的情形,被迫的成分大一些;有的情形,自觉的成分多一些。”[1]而清末的民法法典化是“后生外发型”的,其变革也是内外原因综合的结果。
一、中国近代资本主义生产关系发展的要求
马克思在谈到法律和经济关系的时候表达了这样的思想:“无论是政治立法或是市民的立法,都只表明和记载经济关系而已。”[2]“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。现在我手里拿着的这本CodeNapoléon(《拿破仑法典》)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。”[3]可见,法律作为经济的表现形式,离开了一个社会的经济基础,法律不可能得到生长和发展,特别同人们的经济生活更加密切的民法。中国在漫长的几个世纪里,中国社会一直是自给自足的自然经济占据主导地位[4],只是鸦片战争后,由于外国资本主义经济的入侵,在中国长期占统治地位的自然经济才开始逐渐解体,新型商品经济形式随之得到了较快的发展,清末的中国,民族资本在整个社会经济中所占的比重日益提高。据统计,“1895年民族资本总额为二千四百二十一万四千元,到1911年增加到一亿三千二百余万元,增加了三倍多”。[5]可见,外国资本主义的侵入给“中国资本主义生产的发展造成了某些客观的条件和可能”。[6]
二、政治上收回“治外法权”的策略需求
(一)“治外法权”的丧失和政府对变法的推动
一、问题的提出
二、现阶段法典化的争论
三、开放体系观下法典化思路选择
笔者认为,以上两种立法思路或固执的坚持着自身不合时宜的传统的形式不肯放弃,或把法律想像的过于简单,缺乏科学性和必要的逻辑性,似是一盘散沙让人无法领会其要领,因而都是不可取的思路。我们需要一部民法典来统领我们的私人社会,但并不是一部传统意义上的民法典,这部民法典应当是整个私法体系的基本法,能够起到私法领域的“宪法”作用,它规定民商事各部门法共同适用的基本概念、基本原则、基本制度,是整个私法体系的骨架。这部民法典需要贯彻的是沿袭自传统罗马法以及后来大陆法系和英美法系倡导的公平、正义、自由、平等、人权等私法精神,这些私法精神要以成文法的形式明确载明于民法典之中,成为其各部门法共同的价值指导,作为各部门法现有的法律规则无法解决实际生活中出现的很多新问题时的最后一道防线。这种私法精神是对全部私法制度所贯彻的私法理念的高度抽象和升华,要像基督徒心中的圣经那样被每个生活在私法领域的人所熟记并虔诚的信仰。
[摘要]对于部门法体系化而言,法典可以说是最高形式,构建经济法体系能够更好地适应社会主义市场经济发展的要求,帮助进一步理清政府与市场的边界,为不同主体提供相应的权利义务清单。不过从目前来看,因为立法及司法实践经验严重欠缺,加上概念化不足以及法典本身存在自闭性缺陷,导致经济法尚没有具备法典化条件,应该从推动体系构建及完善方面着眼。本文结合法典化背景分析了经济法体系的研究意义及构建条件,并就构造经济法体系进行了研究和讨论。
[关键词]法典化;经济法体系;构建
1经济法体系研究意义
2构建经济法体系的条件
摘要:我国自1997年修订了刑法典系统以及之后的修订刑法,都延续了单一法典化形式,这种刑法立法模式在时展的大潮下,局限性逐渐凸显。要想使得刑事法律的功能得到完全的体现,在新时期就需要结合立法需求,选择规范形式,充分发挥规范性文件的优势。这需要不同形式和内容的规范性文件的融合,以及不同法律文件之间的配合,形成具有完整刑事法体系的立法模式。
关键词:单一法典化;刑法立法;刑法修正案
一、单一法典化的局限性
二、刑法修订案与特别刑事立法的融合
反观我国,虽然《行政诉讼法》实施以来,广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高,单行的行政程序立法工作已取得初步成绩,学者们对国外行政程序法的研究也有一些基础,但总的来说,在立法理论和实践的准备方面还相当不足。其困难和问题主要表现在以下几个方面:
(一)我国历史上缺乏民主法制传统,中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白,更谈不上给我们留下民主行政程序方面的法律文化遗产。
摘要:国际私法的法典化主要通过两种进路:一种是国际私法的专门化立法,另一种是国际私法法律适用规范的重述,前者以欧洲大陆法系奥地利、瑞士等国际私法立法为代表,后者以美国的两次冲突法重述为代表。欧洲大陆国际私法法典化体现的是建构理性和分析主义法哲学观,而美国的国际私法法典化体现的是演进理性和实用主义法哲学观。
关键词:国际私法;法典化;建构理性;演进理性;分析主义;实用主义
法典化,一般是指将众多杂乱的法律规范,予以分门别类,将同性质的法律规范有系统地编纂于同一法典之中。而本文所谓的法典化,是在更宽泛意义上的法典化,它不仅仅限于国家权力机关对法律规范的编纂活动和系统化工作,也包括学者、专家或由其组成的社会团体、学术团体草拟系统化法律文件和对法律文件的编纂工作。目前,我国法学界正在讨论民法典草案,而该草案第九编中特别就涉外民事关系的法律适用法做了专门的规定,这一编的内容就是国际私法的冲突规则。在这种背景下,对当代国际私法法典化的两种不同进路及其法哲学思想进行研究,对于做好我国涉外民商事法律适用规范的法典化工作,完善民法典草案第九编国际私法的立法,具有重要的理论意义与现实意义。
一、专门化立法与冲突法重述代表了国际私法法典化的不同进路
国际私法的法典化主要通过两种进路:一种是国际私法的专门化立法,另一种是国际私法法律适用规范的重述,前者以欧洲大陆法系奥地利和瑞士国际私法立法为代表,后者以美国的两次冲突法重述(Restatement,ConflictofLaws)为代表。
欧洲大陆法系国家的国际私法法律适用规范注重确定性和可预见性。从立法技术的角度来看,欧洲大陆法系国家国际私法的立法和法典化大致可以概括为三种不同的模式。
关键词:行政程序/行政程序法/行政权
内容提要:中国行政程序法典化是法治国家建设的必然要求之一。但是,当下中国行政程序立法所面对的现状却是行政程序法治观念缺失,行政程序价值理念的失落,行政程序法律化程序滞后。在这样的现实基础上行政程序如何“法典化”,我们需要若干基本共识加以引领。这若干的基本共识应当是有限制的且有效率的行政权是行政程序立法的价值取向,借鉴他国经验且重视法律本土资源是行政程序立法的基本方法,而单一立法与统一立法的并存则是行政程序立法的基本模式。中国行政程序法典化应当是制定具有通则意义的行政法典。
一、当下中国行政程序立法所面对的现状
虽然我们还没有制定统一的行政程序法,但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见,如听证制度、说明理由制度等。虽然我们宪法和法律上还没有“正当法律程序”的字眼,但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念,即使在一直被视为相对保守的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同,尽管是个别法院的作为,但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是,我们也必须承认,当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严峻的。
(一)行政程序法治观念缺失
近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设,尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就,但是,行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识相结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的认识水平上。在执法上只看结果的合法性,不重视过程的正当性,虽然执法效率较高,但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念,必然导致行政程序中“人治”观念占主导地位,法律实用主义大行其道。
内容提要行政程序法典化能够促进政治参与、推进民主政治,防止行政侵权、保障公民权益,提高行政效能、促进改革开放。可以说,行政程序法典化是中国行政法走向成熟的标志。但应看到,这是一项最艰巨的行政立法系统工程,我国在立法理论和实践的准备方面仍相当不足。为搞好这项工作,首先,应使中央立法部门对此高度重视;其次,要做好充分的理论准备;第三,要在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典;第四,要开展行政程序立法的比较研究,进行立法经验交流,为后来居上创造条件。
德国著名社会学家马克斯。韦伯曾经提出:“形式主义”原则是一切近代法律的重要特征,而法律的“形式主义”主要是指法律活动的程序性。从人们的一般认识来看,法律活动的程序性通常是指立法和司法活动的程序性,而行政活动的程序性最初是被排斥在外的。行政活动或行政行为充满了复杂性和变异性,不同行政机关会根据不同情况和不同管理对象做出自己的决定,即行政机关的自由裁量权幅度很大,因此,讲究行政程序及其规范化被认为是给行政机关工作束缚手足,会影响行政机关的工作效率。各国行政程序法制化都经历了艰难的历程,各国法学家对此往往视为难题。在中国法律现代化进程中,行政程序法典化亦成为一个虽然棘手但应该知难而上予以解决的重大课题。
一、有关行政程序法概念的看法
美国著名法官曼斯斐尔德曾经说过:“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的”。在法律界,法律概念的争论尤其如此,行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各国行政机构活动方式的多样性和差异性,这两个概念有着先天的模糊性和不确定性,但我们一开始讨论就无法回避这个问题。
需要注意的是,人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为另两种情况:一种是指广义的行政程序法,也称实质意义上的行政程序法,即既包括有一部单独的统一的行政程序法典,也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范;另一种是狭义的行政程序法;仅指国家统一的行政程序法典,也称形式意义上的行政程序法。本文讨论的行政程序法,是指行政程序的法典化,因为我国分散存在的行政程序法律规范已有相当数量,中国法制现代化所需要的,正是一部统一的适合中国国情的行政程序法典。尽管它不可能涵盖所有行政程序,也不可能汇总所有行政程序法律规范,但它是统率和指导所有行政程序法律规范和法律文件的基本法,是直接落实宪法有关依法行政原则的基本法。