《见索即付保函统一规则》(TheUniformRulesforDemandGuaranteesICCPublicationNo.458.1992Edition),国际商会第458号出版物,简称《URDG458》,是国际商会制定的有关见索即付保函的国际惯例。《URDG458》出版后逐渐被全球银行家、贸易家、行业协会及众多国际组织认可和使用,并成为见索即付保函业务的国际性权威实务操作标准。
二、中国境内的银行对外开具见索即付保函时对URDG的援引及问题的提出
目前,中国境内的银行对外开具见索即付保函时通常会援引《URDG758》。具体来说,在中国境内的银行对外开具见索即付保函时,其保函中通常会有如下表述:
“THISGUARANTEEISSUBJECTTOTHEUNIFORMRULESFORDEMANDGUARANTEES(URDG)2010VERSION,ICCPUBLICATIONNO.758.
THISGUARANTEEISGOVERNEDBYANDSHALLINALLRESPECTSBECONSTRUEDINACCORDANCWITHTHELAWSOFP.R.CHINA”
本文需要讨论的问题是,上述约定中的《URDG758》及中国法的法律地位为何?
1、第一种理解——两者同为准据法
依照我国的法律法规规定及司法实践,当事人可以通过约定选择国际惯例作为准据法。具体如下:
从上述规定看,《URDG758》作为国际惯例,是可以因当事人的选择而成为准据法的3。但是,上述援引的条款中又同时明确约定了中国法为准据法。如果将《URDG758》与中国法同时视为准据法,将面临如下难题:《URDG758》中的规定与中国法中的任意性规定相冲突时,将应优先适用何等条款?
虽然《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。但该条仅仅是就中国法中强制性规定的优先适用性作出的规定,而该法中并没有规定中国法中任意性规定与当事人选择的国际惯例冲突时的解决方法。这使得对“《URDG758》中的规定与中国法中任意性规定发生冲突时,应优先适用何等条款?”这一问题的回答产生了不确定性。
2、第二种理解——交易规则的并入
为了解决上述优先适用何等条款问题的不确定性,我们可以考虑对《URDG758》和中国法的法律地位的另一种理解,即将约定适用《URDG758》视为“交易规则的并入”,而并不将其视为准据法,见索即付保函的准据法仍为中国法。
“第五条【涉外独立保函的准据法】担保人和受益人之间的涉外独立保函争议适用保函约定的法律。当事人主张涉外独立保函争议应当适用基础法律关系所适用的准据法的,人民法院不予支持。
担保人和受益人在一审法庭辩论终结前一致选择或变更保函争议应适用的法律的,人民法院应予准许。
保函未约定法律适用,担保人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就法律适用达成一致的,人民法院应当适用担保人经常居所地法律。保函由担保人分支机构开立的,担保人经常居所地为该分支机构所在地。”
从上述规定可以看出,此征求意见稿将《见索即付保函统一规则》认定为当事人选择的并入保函内容的交易示范规则,此《见索即付保函统一规则》并不具备独立的准据法的地位,准据法仍然是担保人和受益人之间约定的涉外独立保函争议适用的法律,即我们前述举例的见索即付保函中描述的中国法。
笔者认为,以上观点,是可以解决第一种理解中的问题的。按照此种观点,《见索即付保函统一规则》中的规定与中国法中任意性规范的矛盾将不再是准据法和准据法之间的冲突,而变成了中国法和当事人依据中国法进行的合同任意性约定之间的冲突。当事人之间的约定不得违背中国法的强制性规定但约定优先于中国法的任意性规定早已成为中国法项下解决当事人约定与中国法规定冲突的原则。据此,将很容易得出同时约定适用《URDG758》及中国法作为准据法的优先适用原则:
三、结语
2.《国际私法(第三版)》主编李双元北京大学出版社第73页
3.需要注意的是,最高人民法院在《涉外商事海事审判实务问题解答》(一)中的表述为“适用当事人的准据法,包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区法律”。从字面上看,此处仅规定了当事人要么选择国际惯例,要么选择有关地区法律这种情形。该规定并未就当事人同时选择国际惯例和有关地区法律时国际惯例和有关地区法律这两者的法律地位作出明确规定。换言之,在当事人同时约定适用国际惯例和中国法的情况下,能否直接认定国际惯例的地位为准据法,其实是值得商榷的。