12月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)由最高人民法院发布，自2024年1月1日起施行。
笔者从《解释(二)》究竟解决了哪些实际问题这一底层拷问出发，对最高院总结的《解释(二)》八个亮点进行再解读，阐述《解释(二)》的贡献和遗憾。
《法律适用法》第十条第一款被认为是关于查明主体的规定：
“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”
《解释(二)》将第十条第一款的解释为“当事人选择适用外国法的，应当提供该外国法律。当事人未选择适用外国法的，由人民法院查明该外国法律。”
笔者认为，《法律适用法》第十条第一款只有这一种理解方式，是对原条文的同义反复。最高院对《解释(二)》的解读中区分了法院的查明“责任”和当事人的提供“义务”。但这种定性的区分表述也未反映在《解释(二)》的条文中。因此，实际上《解释(二)》第一条并未解决因《法律适用法》第十条的原则性而导致的任何问题。
解释(二)第一条和第二条相结合明确了“由当事人提供”也是一种查明途径，即使不属于“当事人选择适用外国法”的情况，法院仍然可以要求当事人协助提供外国法律。这是针对最高院指出的，“部分法院存在混淆查明责任与查明途径的错误认识”。实际上，这个问题在2018出台的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条对查明途径的列举中就已经明确指出“由当事人提供”是外国法的查明途径。
最高院认为《解释(二)》拓展了外国法的查明途径，也是亮点之一。实际上，《解释(二)》第二条第一款列举的七种查明途径与2018年《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条规定的八种查明途径基本一致。《解释(二)》只是调整了排列顺序，并将“由我国驻该国使领馆提供”和“由该国驻我国使领馆”提供合并为“通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供”;将“由中外法律专家提供”和“由法律查明服务机构提供”合并为“由法律查明服务机构或者中外法律专家提供”;增加了“由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供”。增加的途径实际上可以包含在“中外法律专家提供”之中，虽然体现了最高院的工作成果，但对查明途径并无实质上的拓展。
《解释(二)》的第二条第二款的规定是与《解释(一)》第十七条关于无法查明的标准的规定是相协调的。即使不存在《解释(二)》第二款的进一步解释也不可能有另外的解释方式。因此，第二条第二款本质上还是一种同义反复。
《解释(二)》的第三款的存在的意义在于进一步明确查明责任与查明途径的区分。我们应当首先确定查明的主体。如果不属于当事人有义务提供的情况，那么查明主体就是法院。进而法院可以运用第二条第一款规定的六种明确途径和其他任何恰当途径查明外国法。根据《解释(一)》第十七条，法院作为查明责任主体的情况下，应当在穷尽所有合理途径仍不能获得外国法的，才可以认定不能查明外国法。如果查明主体是法院，且法院运用了第二条第一款第一项规定的“当事人提供”这一种查明方式，法院则不能适用《解释(一)》第十七条第二款规定在当事人有义务提供外国法情况下的不能查明外国法的标准，即：在法院指定的合理期限内无正当理由未提供外国法律的可以认定为不能查明外国法律。
同样，《解释(二)》第二条也是一种同义反复，即使没有《解释(二)》第二条第三款的规定，《解释(一)》第十七条也不可能另做其他解释。
《解释(二)》第三至七条关于外国法查明、认定的程序，是对原有规则的明确和细化，是《解释(二)》真正的亮点。
外国法查明应提交的材料第三条和第四条明确了查明外国法应当提供的材料：在当事人提供外国法律情况下应提交：该外国法的具体规定;获得途径、效力情况、与案件争议关联性说明;判例全文。
第二，第三条的规定也明确了外国法的范围不仅包括了成文法，也包括判例法国家的判例。关于判例应提供的材料，不仅包括判例所呈现的规则，还要提交判例全文。这回应了部分法院在外国法查明中重成文法轻判例的问题。
(二)外国法查明的程序
笔者认为，根据《解释(二)》第五条对出示外国法查明资料和听取意见的规定，以及第七条第三款规定的外国法查明机构或专家只参加外国法查明的庭审活动，因此，对涉及查明外国法的案件，应当在庭审中法庭调查阶段之前设置单独的庭审阶段听取各方当事人对于外国法内容、解释与适用意见，为之后法庭调查和法庭辩论奠定规则基础。外国法查明机构和专家只参加这一庭审阶段。
第二，《解释(二)》第六条明确了庭前会议可以用来解决外国法查明范围的问题。外国法查明的范围越清晰、准确，查明的效率就越高，查明的成本也越低。在委托外国法查明服务机构或者专家进行查明的时候，委托方也需要与外国法查明服务机构或者专家就外国法查明的范围进行充分沟通，才能明确委托事项、评估查明的费用。
第三，《解释(二)》第七条明确了，专家接受询问的情况。在必要时外国法查明服务机构或者专家可以出庭。人民法院可以主动通知，也可以由当事人申请，由人民法院准许。该条还允许在线接受询问，除非机构或专家所在国禁止的除外。这为位于国外的法律查明机构或专家接受询问提供了便利，也有利于外国法查明成本的降低。
(三)外国法查明/不能查明的认定
《解释(二)》用第八条至第十条对外国法查明/不能查明的认定进行了规定：第八条区分三种认定情形;第九条明确了“合理期限”;第十条明确判决文书对外国法查明的说理要求。
1.认定的三种情形
《解释(二)》第八条的三种认定情形包括：
当事人无异议，法院可以直接确认。但是不排除当事人均无异议，但是法院认为当事人对外国法的内容理解有误的情况。对这一问题的问答，在于外国法是法律还是事实的定性。从目前的制度设计来看，虽未明确说明对外国法的定性，但是可以看出我国外国法查明制度是将外国法视为法律。因此，在前述情况下，对法律解释和适用不以当事人是否达成一致理解为转移，应当在充分审查外国法查明资料的情况下，追寻对外国法正确的理解和适用。当事人有异议的，应当说明异议的理由。最高院指出，要求异议当事人说明异议的理由，是为了防止当事人用异议的方式拖延诉讼。因此，无正当理由提出异议的，人民法院可以不用补充查明，直接认定。如果有正当理由，则应当补充查明。补充后仍有异议的，由人民法院认定。外国法的内容已为之前的生效判决认定的，人民法院应当确认，有相反证据推翻的除外。这首先表明，法律查明的资料也包括人民法院的生效判决。如果该外国法没有废改的情况，法院应当直接确认。
第(3)种情形也折射出外国法的时际冲突问题。最高院指出，由于法律是变化的(被修订或废止)，因此，在审查生效判决所确认的外国法时，还需要审查该法是否发生变化。如果发生变化，则发生了外国法的时际冲突。此种情况下，出现一个新问题，即：时际冲突的解决问题。笔者认为，虽然《法律适用法》《解释(一)》《解释(二)》均未规定时际冲突的解决规则问题，但是从逻辑上，如果实体问题的准据法是某外国民商事实体法，该外国实体法包括了该实体法本身的时际规范，即：关于新法溯及力问题的规范。因此，在外国法查明过程中，如果涉及外国法的废改对法律适用的影响，则应当重视对该外国法时际规则的查明。
2.“合理期限”的确定
《解释(二)》第九条第二款是对《解释(一)》第十七条第二款的同意反复，所以《解释(二)》第九条第一款才是亮点。第一款规定了由当事人提供外国法的，人民法院应当确定提供外国法的期限，有理由的，可以适当延长。
首先，从第一款与第二款的关系看，第一款不仅适用于根据第十条第一款规定的当事人选择适用外国法的情况，还适用于由法院承担外国法查明责任但要求当事人提供外国法的情况。第二款才对两种情况进行区分，只适用于当事人选法的情况。
3.判决文书对外国法查明的说理要求
《解释(二)》第十条要求无论是否查明外国法，均应对外国法的查明过程和查明内容进行说理。尤其是对不能查明的情况，应当载明不能查明的理由。
《解释(一)》第十七条分查明主体分别规定了不能查明的标准：当事人选择适用外国法的情况，即：当事人负有查明义务的情况下，无正当理由在法院指定的合理期限内未提供外国法的，可以认定外国法不能查明。不是当事人选择适用外国法的情况，即：法院负有查明责任的情况下，穷尽《解释(二)》第二条规定的合理途径不能查明的，可以认定外国法不能查明。
这一规定回应了裁判文书中对外国法无法查明的说明简略的问题。如上所述，在当事人作为查明义务主体的案件中，法院认定外国法不能查明的裁判文书中，法院并未对“合理期限”进行说明。
《解释(二)》第十一条是对外国法查明费用负担的规定。该条规定了，有约定从约定，无约定的，人民法院根据情况在裁判时确定费用的负担。从文义上看，这一条仅适用于当事人选择适用外国法的情行。当事人选法的，提供外国法的义务主体是当事人，因此，应当有约定从约定，无约定则由法院根据实际情况在当事方之间进行分担或者由一方负担。负担情况应写入裁判文书。
而真正有待明确的问题在于另外一种情况：即：法院作为查明责任主体，使用了当事人提供的查明方式，要求当事人协助提供外国法，而当事人应法院的要求为查明外国法付出了一定的费用，如自行委托专家或外国法查明机构，或者因外国法查明的要求导致律师费增加。在此情况下，费用如何负担应当由法院负担还是参照第十一条“没有约定”的情况处理《解释(二)》明确了“当事人提供”是一种查明方式，但是，这种查明方式在查明责任/义务分配不同的情况下，费用负担应当是不同的。司法解释应当对此进行明确，为当事人评估其在外国法查明事项上的诉讼成本提供便利。
《解释(二)》第十二条解决了香港和澳门参照适用《解释(二)》，有另外规定的从其规定。但是，该条并没有提及台湾地区。这也表明台湾地区民商事法律查明的敏感性和特殊性。在司法实践中，台湾地区的法律查明存在“隐性查明”的问题，即：法院在判决书中并未表明台湾地区民商事法律的查明过程而直接适用的情形。最高院司法解释也应当明确对台湾地区法律查明的规则。
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