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于海涌2018-08-01
分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择——以《商法通则》的立法建议为中心
摘要：
《民法总则》通过以后,立法机关如火如荼地全面推进民法典的编纂,而中国商法学界则在积极酝酿《商法通则》的制定。《商法通则》制定的实质是民商合一的路径选择问题。商法作为民法的特别法,在民法典的编纂中,理所当然地包含商事立法的内容。分析表明,《商法通则》的立法定位模糊,没有足够的存在空间,容易导致法律适用的混乱,与商法的“去法典化”趋势背道而驰,且与我国民商合一的立法传统不合。事实上,民商合一的理念在《民法总则》《物权法》《合同法》等法律中均有明确的体现,如果另行制定《商法通则》,在民法典和商事单行法之间插入一部独立的《商法通则》,反而会导致民法和商法在分分合合中演变成混沌状态,因此立法机关应当继续秉承民商合一的立法规划,不必另行制定《商法通则》,但是应当按照“分解融合”的路径,将商法的理念有机地融入民法典之中,这不仅便于理顺民法和商法的适用规则,而且具有较强的可操作性。分解融合的路径是中国民法典编纂中民商合一的现实选择。
关键词：
DecompositionandFusion,theChoiceofthePracticalPathstoCombinationofCivilandCommercialCodesintheCodificationofCivilCode
YuHaiyong
一、《民法总则》通过后关于商事立法之争议
(一)民商合一,如何合一
在《民法总则》通过以后,民法典的编纂如火如荼地进行,而中国商法学界则在积极酝酿《商法通则》的制定。《商法通则》的制定,究竟有没有必要性和可行性,其实这是民商合一的路径选择问题。对于民商立法,主要有民商分立及民商合一两种立法体例。民商合一,即在民法典之外,不再另行制定商法典,但需另行制定若干商事单行法;民商分立,即在民法典之外,另行制定商法典,形成两个法典并行格局。以法国、德国、日本为代表的国家,采用民商分立的立法体例;以瑞士、意大利为代表的国家,则采用民商合一的立法体例。我国编纂民法典,究竟应当采用何种立法体例根据全国人大常委会法工委[2016]5号文件《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿)来考察,立法机关无疑采用了民商合一的立法体例。2017年3月8日,全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》中进一步强调:“我国民事立法秉持民商合一的传统,通过编纂民法典,完善我国民商事领域的基本规则,为民商事活动提供基本遵循。”
基于民法和商法的密切关系,在民法典的编纂中,商法无疑处于十分特殊的地位。立法机关力主采用民商合一的立法体例,观点明晰,但民法和商法究竟如何合一立法机关并没有明确民商合一的立法规划和具体路径。《民法总则》是民法典的开篇之作,在整部民法典中发挥着统领性的作用。从理论上讲,民法和商法如何合一,应该最直接地体现在《民法总则》之中。但令人遗憾的是,《民法总则》中体现商法理念和制度的立法内容极少,大致体现民商合一的条文恐怕仅仅一条而已,也就是《民法总则》第11条的规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”这个条文并未明确提到商法,但考虑到商法是民法的特别法,可以大体将“对民事关系的特别规定”理解为商法,从而将商法泛泛地涵盖在“其他法律”之中。不过,仔细研究后我们会发现,该条既没有明确“法律”的内涵和外延,也没有明确民法和商法之间一般法和特别法的关系,更没有明确商法优先适用和民法补充适用的规则。显然,《民法总则》第11条的设计相对比较简单,没有体现商法在民法典中的特殊地位,也没有体现出商法的理念、原则和一般制度。由于《民法总则》中关于商法的制度安排极少,于是中国商法学界再次提出另行制定《商法通则》的立法建议。
(二)《商法通则》的立法建议
二、《商法通则》的必要性和可行性之检讨
(一)《商法通则》定位模糊
第一,《商法通则》是否可定位为商法典的总则编如果《商法通则》定位为商法典的总则编,那么根据总则之要求,势必要强调“提取公因式”,以便追求法律的体系化和形式理性。但随之而来的问题就会凸显出来:如何把所有商事单行法中具有共同性、一般性的规则抽象出来换言之,《商法通则》果真能够提炼出涵盖公司法、海商法、票据法、信托法、保险法等商事单行法的一般规则吗仅仅以票据法和海商法为例,在这两部商事单行法中,恐怕根本就无法提炼出它们的共同规则。票据法重点规制票面的记载、出票、承兑、付款、追索等,而海商法则重点在于规制提单、船舶碰撞、共同海损、船舶优先权等规则,这两部法律之间几乎没有任何共同规则可言。试想一下,仅仅票据法和海商法之间,我们就很难按照“提取公因式”的方法找到共同的商法规则,更何况要找到涵盖所有商事单行法的共同规则。
第三,《商法通则》是否可以定位为超越民商合一和民商分立的第三种立法模式王保树教授认为,《商法通则》吸收了民商合一与民商分立的优点,克服了民商合一与民商分立的缺陷,是区别于民商合一、民商分立并超越民商合一和民商分立的另一种模式。(3)赵旭东教授也认为,制定《商法通则》是超越民商合一与民商分立争议的务实立法选择。(4)而根据笔者粗浅的理解,如果把《商法通则》看做是对民商合一和民商分立的超越,那所谓的超越,其实就是在没有商法典的情况下制定《商法通则》或者“商法典总则编”。如果说《商法通则》可以存在的话,那么这部法律注定只能在夹缝中生存。毫无疑问,民法的一般规定以及商事单行法的特殊规定,均在《商法通则》之外。显然《商法通则》的存在空间,仅限于民法的一般规定和商事单行法的特殊规定之外的中间地带。在这个中间地带,如果说商法的理念可以合理存在的话,那么作为商法的一般性规则,则仍然绕不开在众多商事单行法中提取公因式的困难,这仍然成为其学理上难以逾越的鸿沟。
综上所述,无论是将《商法通则》定位为商法典的总则编,还是将《商法通则》定位类似于《民法通则》的“小而全”的商事基本法,还是将《商法通则》定位为超越民商合一和民商分立的第三种立法模式,均存在一定的理论困境和现实困难。
(二)《商法通则》没有足够的存在空间
《商法通则》旨在发挥其在整个商法领域的统领作用,规定一般商事法律制度,突出商事的原则和理念,补充商事单行法之不足,实现商法体系化。但是,笔者认为,制定《商法通则》的立法机遇可能已经丧失。假如1986年《民法通则》制定之后,随即制定《商法通则》,那么《商法通则》无疑能与《民法通则》并驾齐驱。尤其在当时各个商事单行法尚未出台的时候,能够充分发挥其统领作用,为整个商法领域提供需要遵循的一般规则,也可以填补《民法通则》在调整商事领域中的短板,甚至中国的立法可能会出现民商分立的立法格局。但是,遗憾的是,《民法通则》于1986年出台以后,立法机关并没有制定《商法通则》。近30年来,在没有《商法通则》的情况下,立法机关按照民商合一的立法体例,实际上是在《民法通则》的统帅下,已经陆续出台了一系列的商事单行法。30多年后的今天,如果我们再回过头来制定《商法通则》,而且试图发挥其对已经出台的一系列商事单行法的统帅作用,无疑是多此一举。
(三)《商法通则》可能会导致法律适用的混乱
(四)商法的“去法典化”趋势
立法实践上首先采用民商合一立法体例的国家是瑞士。随后,意大利也放弃民商分立制,于1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其、泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。(10)在民商合一的发展趋势下,法国、德国、日本的商法典,难以适应实践的需要,《商法典》的内容被逐渐掏空,呈现出去法典化的趋势,目前这些国家的商法典已经被淡化,逐渐式微。
《法国商法典》目前绝大多数条款都已被废除或修改,继续有效的条款仅有140条,而完全保留最初行文的仅30个条款。(11)《法国商法典》逐渐走向了去法典化,法国立法机关在大陆法系传统的法典化思想影响下,一直在寻求商法的再法典化,但法国商法的再法典化并未从根本上解决其体系化与逻辑化不足的问题,因而法典编纂实际上演变成了法规汇编。(12)所以法国商法典的很多内容也慢慢逃离商法典的大家庭,以致于法国人自己都怀疑拿破仑的商法典在当代法国,除了形式上的标杆作用或纪念意义之外,还有多大的实用价值。(13)
《德国商法典》于1897年4月7日通过,1900年1月1日生效。在德国商法的发展过程中,有许多规范不断独立于商法。首先完成自身独立并从商法分离出来的是公司法,其他还有一些内容,尽管从内容上或实际上属于商法,也被从商法中分离出来或者干脆未曾归入商法体系之中。目前《德国商法典》的核心内容仅剩下总纲性商法规范,增订的商事账簿的规范,虽大大扩充了原有内容,却因为超越了商法规范而备受诟病,总之,《德国商法典》已经演变成为体系散乱的“怪物”:名为法典,却未能实现体系化。(14)
《日本商法典》于1899年被议会通过,共分五编,第一编“总则”、第二编“公司”、第三编“商行为”、第四编“票据”和第五编“海商”,整个法典共计685条。(15)破产法、汇票本票法、支票法相继独立,2005年实现了公司法单行化,商法总则也进行大幅度修改,其中商业账簿、商业登记等内容都基本上委任单行法律。2010年保险法正式实施,商法典中的保险部分正式废止。最终日本现行商法典的编目仅余三编,即第一编“总则,第二编“商行为”和第三编“海商”,日本商法典的内容已经基本被掏空。
谢怀栻先生认为,德国、法国及日本这三个典型的民商分立的国家,商法典都已支离破碎,民事与商事的划分也在逐渐合一。(17)我国当前主张制定《商法通则》,忽略了商法的去法典化趋势,逆流而上,自然会面临诸多问题。
(五)尊重中国民商合一的立法传统
从中国立法历史看,在中华民国制定民法典的时候,曾经考虑到我们国家到底是采取民商合一,还是民商分立。当时民国的立法院长胡汉民进行了考察后提案认为,应当采取民商合一的立法体例。在民法典之外,没有另行制定商法典或商法通则,而是直接制定若干商事单行法。这种立法体例目前仍然在中国台湾地区实施。台湾“民法典”的立法实践表明,采用民商合一的立法体例,在没有“商法典”或“商法通则”的情况下,“民法”和“商法”运行状况良好,并未出现严重的缺陷。中国大陆和中国台湾地区具有同样的法律文化传统,台湾采用民商合一的立法体例的成功经验,也可以给我们一些启示,侧面证明中国大陆可以继续秉承民商合一的立法传统,《商法通则》的制定并非必不可少。
综上所述,《商法通则》的立法定位模糊,没有足够的存在空间,容易导致法律适用的混乱,与商法的“去法典化”趋势背道而驰,且与我国民商合一的立法传统不合。事实上,民商合一的理念在《民法总则》《物权法》《合同法》等法律中均有明确的体现,如果另行制定《商法通则》,反而会导致民法和商法在不清不楚地分分合合中演变成混沌的状态,因此我们应当继续秉承民商合一的立法体例,不必另行单独制定《商法通则》。
三、《商法通则》分解融合入民法典的立法建议
由于《民法总则》没有充分体现商法的理念和立法安排,所以中国商法学界才再次提出了《商法通则》的立法建议。笔者认为,我们没有必要另行制定《商法通则》,但是我们必须正视《民法总则》没有充分考虑商事立法这一重大缺憾,应当在编纂民法典中加强商法的内容,尤其应当在《民法总则》中增补商法的内容。笔者认为,《商法通则》的立法建议在民法典编纂中具有重大的参考价值,我们应当利用编纂民法典的契机,将《商法通则》立法建议中的理念和一般制度,按照“分解融合”的方案,编纂入民法典的总则编和各个分编之中。
(一)商事主体:民法典总则编中规定商事主体
商事主体,本质上是在商事领域中的民事主体。既然我们秉承民商合一的立法体例,那么民事主体和商事主体应当统一作出安排。我们可以在民法典总则编民事主体中确立商事主体。商事主体的具体条文可以设计为:“商事主体,是指以营利为目的从事商业经营的特殊民事主体。商事主体包括从事商业经营的个人、个体工商户、合伙、公司、企业、合作社等自然人、法人和非法人组织。”(18)
(二)商法适用:民法典总则编中规定民法和商法之间的适用规则
民法和商法的适应问题,通说认为,商法是民法的特别法,应该优先适用;民法是一般法,在商法没有特殊规定的情况下,补充适用民法的制度。因此在民法典总则编的民法适用部分,一方面应当确认商法在民法中的特殊地位,另一方面应当明确民法和商法之间的适用规则。建议将民法和商法之间的适用规则具体设计为:“公司法、海商法、票据法、保险法、信托法等商法为民法的特别法。商法有特别规定的,优先适用商法的特别规定;商法没有特别规定的,适用民法的一般规定。”(19)
(三)商事惯例:民法典总则编中规定商事惯例的法源地位
商事惯例是在长期的商业实践中形成的具有较强的针对性且有一定程度的普遍适用性的规则。赋予商事惯例的法源地位,有助于维护交易的稳定性,保障交易安全,降低交易的成本。在民法典总则编的法源部分,可以将关于商事惯例的条文设计为:“对于法律没有规定的立法漏洞,法官应参照民俗习惯和商业惯例在漏洞补充后进行裁判。如没有相应的民俗习惯和商业惯例,法官按照自己如作为立法者应当提出的规则进行裁判。在裁判中,法官应尽可能考虑普遍认可的司法判例和理论学说。”(20)
(四)商事行为:民法典总则编中规定商事行为
(五)商业名称:民法典人格权编中规定商业名称
《民法总则》和《民法通则》相比,关于民法的调整范围的规定有一个显著的变化。《民法通则》规定民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系;《民法总则》则不然,把人身关系提到前面,而把财产关系放在后面。这意味着立法者的理念有一个显著的变化,即立法者把人身关系放在更为重要的地位。尽管立法机关在理念上把人身关系放在突出的地位,但是在民法典编纂中,人格权是否要独立成编,到目前还不清楚。如果人格权能够独立成编的话,可以在人格权编规定商业名称。关于商业名称的条文大致可以设计为:“商业名称是商事主体在营业活动中使用的名称。商事主体有权决定使用其商业名称,在同一登记地域和同一营业范围内,不得使用与他人已登记或已使用的商号相同或类似的商业名称。”22
(六)商事营业转让:民法典合同编中专门规定营业转让合同
商事营业转让涉及到营业资产的范围、交付方式、价款支付、劳动关系的维持、竞业禁止、债权债务的移转等一系列内容。建议在民法典合同编中增加一种新型的有名合同——商事营业转让合同。关于商事营业转让合同的条文大致可以设计为:“商事营业转让合同,是指商事主体将其全部或部分营业资产进行整体转让给受让人的合同。商事营业转让合同应当采用书面形式。”23
四、结论:分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择
注释
1江平《:中国民法典制订的宏观思考》,载《法学》2002年第2期。
2王保树《:商事通则:超越民商合一和民商分立》,载《法学研究》2005年第1期。
3同注(2)。
4赵旭东《:商法通则立法的法律基础与现实根据》,载《吉林大学社会科学学报》2008年第2期。
5曾大鹏《:中国商法通则理论与立法研究》,法律出版社2013年9月第1版,第43~56页。
6王明锁《:论商事账簿及其法律关系的性质——兼论〈商事通则〉的不可行》,载《法学杂志》2011年第3期。
7参见史尚宽《:民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月第1版,第61~62页。
8王轶、关淑芳《:民法典编纂需要协调好的六个关系》,载《法学杂志》2017年第1期。
9范健、王建文《:商法总论》,法律出版社2011年版,第142页;张力《:商法的法源分析》,载《浙江社会科学》2014年第3期。
10龙卫球《:民法总论》,中国法制出版社2001年4月第1版,第27页。
11金邦贵译《:法国商法典》,中国法制出版社2000年版,第1页。
13聂卫锋《:〈法国商法典〉总则述评——历史与当下》,载《比较法研究》2012年第3期。
14王建文《:德国商法法典化、去法典化与现代化:历史脉络与启示》,载《法学杂志》2008年第5期。
15刘成杰、柳经纬《:日本最新商法典译注》,中国政法大学出版社2012年3月第1版,第4页。
16谢怀栻《:外国民商法精要》,法律出版社2014年版,第53页。
17胡长清《:中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第26页。
18于海涌《:中国民法典草案立法建议(提交稿)》,法律出版社2016年4月第1版,第21页。