【第二条下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：】
【（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；】
【（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。】
【对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。】
【独家解读】：
一、规范属性与适用范围
【1】就本条规范属性而言，本条是对交易习惯的解释，其规范本身没有完整的构成要件和法律效果，因此不是完全性法条。由于本条是作为对交易习惯进行补充阐述而存在，所以本条是完全性法条的辅助规范。[1]当具体案件中涉及交易习惯是否存在的判断争议时，本条即派上用场，这也就反过来意味着，本条并不解决具体案件中交易习惯一旦构成（或不构成），对应发生何种法律效果的问题。具体案件中交易习惯一旦构成（或不构成），对应发生何种法律效果，由该案所得适用的完全性法条处理。
【3】就本条适用范围而言，从《民法典》本身规范分布上看，交易习惯适用场景主要是“交易法（契约法/合同法）”，似与“行为法（侵权法）”并无直接关联。关于这一点，有待下文进一步分析考察。
【5】从民法理论体系上看，合同中的附随义务居于合同法和侵权法的交叉地带，因此二者并非绝然割裂，因此，交易习惯也是有可能在侵权法中发挥作用的；而如果把视角拔升到合同法与侵权法更上位的债法（尤其是债法总则）上看，债总的损害赔偿规则中有与有过失制度，而与有过失是不真正义务违反的结果，这对于交易法和侵权法都有适用空间，反面来看，如果交易法上存在对卖方的减免事由，而侵权法上对此并不明确时认为侵权法不宜减免，则无异于鼓励买方选择侵权法规则，进而变相架空法律对交易法的特殊设计，使之完全沦为“无用”，这显然是裁判者在解释法律时要极力避免的。
二、部分常见场景的适用及效果初探
【8】如前所述，所有这些问题的判断前提可能都是该案中合同成立时点，而成立与否往往与受要约人作出承诺有关，现实生活中一些商事交易往往在合同缔结的要约、承诺方面有特定交易习惯的安排。
【11】依据《民法典》第490、492和493条，[7]以合同书形式订立合同的，合同成立地点为最后一方签署地，但当事人另有约定的除外。
【12】与交换签字页不同的是，通常签订合同书的流程是，X公司将一式两份的合同盖章完毕后（骑缝章和签署页章），全部寄送给Y公司（“X公司的最后一轮要约”），Y公司全部盖好章后（骑缝章和签署页章），寄回一份给X公司（“Y公司的最后一轮承诺”），一般来说合同在X公司签收时合同成立（承诺到达要约人[8]），但是上述三条（【11】）对合同书形式缔约的场景进行了特别规定，即以最后一方签署作为合同成立的判断标准，因此，合同成立地为Y公司盖章的地点而非X公司签收的地点。
【13】回到交换签字页的场景，如双方此种交易场景下的交易习惯属于上述《民法典》第490、492和493条中但书的“当事人另有约定”的情况（【20】），则合同成立地并非Y公司盖章地，而是按照交易习惯判断合同成立地。有案例指出，实践中以交换签字页的方式缔约的，当事人最关键的目的是要确保签字页和协议正文的对应性。[9]可认为通过生效判决确认这是在交换签字页模式下的典型交易习惯（【16】）。按照笔者理解，交换签字页这种交易模式没法加盖骑缝章，所以可能会存在合同篡改风险，这种模式在制度设计上就应该给双方当事人提供一个最后确认签字页和文本一致性的机会，因此，此种模式下合同成立地并非Y公司盖章地，而是X公司签收地。再回到《资产收购协议》（【9】）的案例，宜认为，合同签订地经交易习惯而确定为乙公司签订地，由于乙公司并未签收，所以也无法核对“一致性”，故合同并未成立。
【14】场景二是合同的效力。这个问题通常和商事代理有关，以交易习惯作为判断特定商事交易中代理人或代表人的权限，进而判断是否存在越权和对应的法律效果。从笔者接触到的情况来看，实务中存在一种意见，即我国只有公司对外担保的情况是对法定代表人权限的限制，这个是法律明确规定的例外，《九民纪要》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》对这个问题大张旗鼓地进行规定，进一步说明对外担保是唯一的例外。换言之，这种观点认为，其他情形下，公司对外缔约时，都不需要判断法定代表人是否存在越权，也不需要审查公司是否存在决议，该合同就当然地通过有权代表规则或者表见代表规则约束公司。
【15】笔者认为这种意见有待商榷。公司对外担保要求审查决议，这仅仅是越权代表规则的一个示例性的体现而已，后者包括但不限于前者。如果认为二者是全等关系，那其实只需要保留《公司法（2023）》第15条即可，[10]《民法典》第504条是多余和无意义的。[11]而且，《民法典》第504条使用的措辞是“相对人知道或者应当知道其超越权限”，并未局限该交易场景必须是“对外担保”，故认为《民法典》第504条和《公司法（2023）》第15条是全等关系，不符合文义和体系。因此，笔者倾向于认为，越权规则还可以适用到对外担保之外的其他情形，尤其是对于日新月异的大型商事交易，越权规则大有可用。
【18】上文仅讨论了上市公司与上市公司进行交易（【16】），交易事项涉及股东会决议事项时如何处理，并未讨论如果上市公司进行必须内部决议事项，而相对人是非上市公司时如何处理。笔者认为，由前述上交所的规定可知，该等必须上市公司决议的事项基本上都是涉及较大金额的交易，占上市公司的总资产/市值/营业收入/净利润等数据50%以上，故有限公司在与之相交易时自当谨慎，而且有限公司收购另一个有限公司重大资产时，依据解释技术也认为需要被收购公司股东会决议（【17】），那么有限公司在与上市公司进行大额交易时如何处理，这一点颇具争议，目前笔者倾向于认为同样需要审查决议，否则构成恶意。
【20】实际上，当事人之间的交易习惯之所以更优，是因为与行业或领域的交易习惯相比，当事人之间形成的惯例往往更“特别”，是当事人量身定制形成的惯例，某种程度上体现了双方意思自治，是心照不宣的一种“约定”。如果双方之间不存在这种交易习惯，那便可以退而求其次考虑行业或领域的交易习惯，而且按照本条第1款第2项，这种行业或领域的交易习惯必须是相对人在缔约时明知或应知才行。这种明知或应知即意味着，主张交易习惯的一方和相对人在缔约时已经对此有接纳的合意。本条《理解与适用》指出，如果一方主张交易习惯，相对人在缔约时不知交易习惯，则主张方的主张不成立，但不妨碍相对人事后知道时主张交易习惯。笔者认为，这种理解可能有待商榷，因为在缔约时，相对人并不知道交易习惯，无从与对方达成合意，相对人事后主张交易习惯多是对其有利，如允许交易习惯构成合同内容则对其保护过甚，笔者认为此时的合同漏洞应当交给《民法典》第511条等任意性规定填补。
三、证明责任
【21】本条第2款规定，交易习惯由提出主张的一方承担证明责任，换言之，如果不能证明，则由其承担不利后果。由于交易习惯不同于习惯法，所以法院通常不负担依职权调查交易习惯的义务。
[1]王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2022年版，第42-45页。
[2]《民法典》第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗
[3]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2022年版，第68页；最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第53页。
[4]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第41页。
[7]《民法典》第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立……
第四百九十二条承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
第四百九十三条当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。
[8]《民法典》第四百八十一条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
第四百九十二条承诺生效的地点为合同成立的地点……
[9](2021)京04民特238号。
[10]《公司法（2023）》第十五条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
[11]《民法典》第五百零四条法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
[12]《关于发布<上海证券交易所科创板股票上市规则（2023年8月修订）>的通知》
7.1.3上市公司发生的交易（提供担保除外）达到下列标准之一的，应当提交股东大会审议：
（一）交易涉及的资产总额（同时存在账面值和评估值的，以高者为准）占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上；
（二）交易的成交金额占上市公司市值的50％以上；
（三）交易标的（如股权）的最近一个会计年度资产净额占上市公司市值的50%以上；
（五）交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50％以上，且超过500万元；
上述内容是上交所的规则，深交所也有类似规则。
[13]美国特拉华州公司法第271条即有此规定。DelawareGeneralCorporationLawS271(a)Everycorporationmayatanymeetingofitsboardofdirectorsorgoverningbodysell,leaseorexchangeallorsubstantiallyallofitspropertyandassets……deemsexpedientandforthebestinterestsofthecorporation,whenandasauthorizedbyaresolutionadoptedbytheholdersofamajorityoftheoutstandingstockofthecorporationentitledtovotethereon……类似的，新加坡公司法第160条也有类似规定，CompaniesAct(Cap50,Singapore)Section160(1)notwithstandinganythinginacompany’sconstitution,thedirectorsshallnotcarryintoeffectanyproposalsfordisposingofthewholeorsubstantiallythewholeofthecompany’sundertakingorpropertyunlessthoseproposalshavebeenapprovedbythecompanyinageneralmeeting.
[14]《公司法（2023）》第八十九条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；
（二）公司合并、分立、转让主要财产；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。
第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
[16]《合同法解释二》第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；