【作者】蔡元培（中国政法大学刑事司法学院副教授，北大法律信息网签约作者）
内容提要：惩治网络暴力、净化网络空间需要多方协力，更需要刑事司法作为其最后的防线。网络暴力犯罪主要涉及侮辱、诽谤，两个罪名均属于告诉才处理的犯罪。网络暴力自诉案件存在三重悖论：犯罪主体的不确定性与起诉的确定性之间的悖论，国家主动追诉与尊重被害人选择之间的悖论，自诉人取证能力的有限性与证明的严格性之间的悖论。增强对网络暴力被害人的证据供给，有利于在惩治网络暴力和尊重被害人主体地位之间寻求平衡，且符合“自诉为主、公诉为辅”的立法定位，并不至于过度侵犯公民的言论表达空间。应当增强内部供给，准确适用公安机关的协助取证制度；拓宽外部供给，强化网络信息服务者的协助义务；完善行刑衔接，畅通行政证据进入刑事自诉的途径。同时，还应当注意预防证据供给中可能存在的若干风险。在公民权利和公民自治高速发展的年代，刑事诉讼应当改变“以公诉为中心”的立法理念，加强对刑事自诉的制度构建，更好地发挥刑事司法的社会治理作用。
关键词：网络暴力；刑事自诉；证据供给；协助取证；行刑衔接
目次引言一、网络暴力自诉案件中的三重悖论二、网络暴力自诉案件的证据供给三、网络暴力自诉案件的证据风险及预防结语
引言
近期，有关部门推出最新措施，强化对网络暴力的治理力度。2023年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《网暴意见》）；2023年7月，国家互联网信息办公室出台《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》（以下简称《网暴规定》）并公开征求意见。不难看出，国家坚持从严惩治网络暴力的立场，依法能动履职，从刑事、民事、行政等多种渠道坚决维护正常的网络秩序。尤其是《网暴意见》第8条规定：“坚持严格执法司法，对于网络暴力违法犯罪，依法严肃追究，切实矫正‘法不责众’的错误倾向。”
一
网络暴力自诉案件中的三重悖论
网络暴力自诉案件之所以起诉难、定案难，其根源在于网络暴力自诉案件本身的特点，这些特点与现代刑事司法的价值追求之间形成了三重悖论。只有有效平衡办案需要和公正司法之间的张力，才能在不伤及公民表达自由的同时有效维护网络空间秩序。
（一）主体层面：犯罪主体的不确定性与起诉的确定性
然而，对于一场诉讼而言，起诉的对象和具体的诉讼请求必须是确定的，不能是概括的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第316条规定：“人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：（一）符合刑事诉讼法第二百一十条、本解释第一条的规定；（二）属于本院管辖；（三）被害人告诉；（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。”其中第四项条件是实践中网络暴力案件最难满足的条件，也是网络暴力自诉案件起诉难、定罪难最重要的原因之一。
（二）价值层面：国家主动追诉与尊重被害人选择
侮辱、诽谤犯罪之所以实行告诉才处理，是因为这一类案件主要侵犯的是公民个人的合法权益，只要不是严重危害国家利益和社会公共利益的，均应当充分尊重被害人选择。网络侮辱、诽谤也不例外。网络侮辱、诽谤是侮辱、诽谤等人身攻击言论在网络空间的表现形态，其所构成的犯罪仍然是《刑法》246条第1款所规定的侮辱罪、诽谤罪，而非构成全新的罪名，因此也应当坚持以被害人告诉为一般原则，否则不仅违反《刑法》对告诉才处理的基本规定，也不利于保护被害人的合法权益。
最后，即便自诉不成，也存在其他法律手段对网络暴力行为人进行惩戒。网络暴力犯罪中存在民事责任、行政责任和刑事责任的法律竞合，法律赋予被害人多元化的救济程序。即便自诉不成，也不意味着行为人可以逍遥法外。被害人可以继续选择请求行政机关予以治安处罚，或者向人民法院提起民事诉讼，或者向网络平台投诉。被害人对这些权利享有处分权和选择权，可以选择上述权利中的一种或多种，也可以选择放弃。在所有法律制裁制度中，刑事制裁应当是最后性的、补充性的，诸如赔礼道歉、赔偿损失、消除影响、获得谅解等具有法益恢复效果的措施，应当优先适用。如果被害人和加害人私下能够达成和解、调解协议的，不宜再启动刑事追诉程序。
（三）证据层面：自诉人取证能力的有限性与证明的严格性
网络暴力自诉案件除了要提出明确的被告人以外，还要有“证明被告人犯罪事实的证据”。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第211条规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”此外，要想成功定罪，还需要达成刑事案件的证明标准。《刑事诉讼法》并未对自诉案件另行设置证明标准，因此应当符合刑事案件定案的一般要求，即达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。这一证明标准是所有类型诉讼中最严格的证明标准。在公诉案件中，由于公安、检察机关享有强大的侦查权和强制措施权，又配有庞大的政法干警队伍和充足的设备，实现这一标准不算困难。但是对于自诉人而言，要想通过自己的举证达到“事实清楚，证据确实、充分”，是相当困难的。
其次，网络暴力的“多对一”模式导致因果关系证明难度加大。网络暴力是成千上万的网民对被害人的语言暴力，如果是“一对一”的情形，例如私聊时进行侮辱、诽谤，则远远达不到网络暴力的程度。如果被害人选择对部分网暴行为人起诉，需要提出证据证明自己遭受的损失，如自杀、精神失常、社会性死亡等，和被告人的犯罪行为有直接的因果关系。当群体责任需要由个人承担时，必然需要举证方在因果关系上加大论证力度，否则难以使人信服。
最后，网络暴力“黑产化”的发展趋势，进一步增加了案件事实的复杂程度和认定难度，而且会引发控辩双方力量对比的失衡。随着网络技术的发展和利益的驱动，类黑社会型暴力渗透到网络空间中。在一些商业领域中，时常出现一些个人或者单位有组织、有策划、有产业链条的网络黑灰产行为，如雇佣“水军”“打手”恶意炒作等，以达到不正当获利的目的。这些团体内部之间形成了高度的职业化、有组织化，分工明确。作为被害人，在没有任何外部力量可以依靠的情况下，几乎很难对抗这些网络黑灰产业。
二
网络暴力自诉案件的证据供给
从上述分析中不难看出，网络暴力自诉案件中的三重悖论，最核心的要点均在于证据。证据是有效打击网络暴力犯罪，维护被害人合法权益的最重要手段。有了足够的证据，就能够准确识别和锁定网络暴力行为人，顺利完成网络暴力犯罪构成要件的证明难题，增加被害人的胜诉可能性。
如何增强网络暴力自诉案件的证据供给？笔者认为，既要充分发挥公权力机关的力量，也要大力提倡网络平台提供协助，在对现有制度规定进行教义学研判的基础上，明确二者的具体义务和程序操作。
（一）增强内部供给：公安机关的协助取证
所谓内部供给，是指公安司法机关基于客观义务和诉讼关照的义务，在证据方面对自诉人提供支持。《刑法》第246条第3款规定了公安机关的协助取证：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”协助取证制度的适用，对于网络暴力案件自诉人具有重要意义。但是法律规定得较为简单，还有以下几个问题需要加以明确：
其次，协助取证的对象，即公安机关是在协助法院调查还是协助自诉人调查？从法条表述上看，取证是基于被害人的诉讼需要而展开的，但是这并不能认为公安机关是在协助被害人。公安机关的协助取证不是为了实现立案或者胜诉的目的，而是全面、准确地查清案件事实。公安机关的任何取证行为都应当坚守客观中立的立场，无论是有罪、罪重证据，还是无罪、罪轻证据，都应当全面查实，不得带有倾向性。因此，公安机关协助取证的对象只能是人民法院，是对人民法院依职权调取证据这一职能的延伸和补充，可以有效弥补法院在网络暴力案件中取证手段的不足。对于被害人对公安机关提出的请求，公安机关可以听取，但是不是必须满足，尤其是对于被害人不合理的诉求，公安机关有权根据自己的判断收集证据，不受被害人意志的左右。
最后，协助取证的条件，即如何对“提供证据确有困难”进行具体化。基于有效平衡司法资源的考虑，对协助取证的适用条件进行一定的限制是必要的。但是为了防止法院在网络暴力自诉案件中一律适用协助取证或者彻底弃之不用，应当对“提供证据确有困难”进行一定的限制。提供证据确有困难，应当采普通人标准，而非个别标准，即在社会普通大众看来，自诉人缺乏相应的取证能力和专业知识，也没有相应的律师或专业人士提供帮助。对于明星等公众人物，即便其宣称没有取证能力，但鉴于其经济状况、社会资源等方面的考虑，一般也不宜认为属于“提供证据确有困难”。
（二）拓宽外部供给：网络信息服务提供者的协助义务
从司法治理的角度，应当从法律层面明确，网络平台对被害人寻求司法救济负有协助义务。遗憾的是，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）第28条仅规定：“网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。”被害人能否要求网络运营者提供技术支持和协助，不得而知。《网暴规定》第12条、第18条、第20条、第22条对此问题进行了明确。概括如下：首先，网络信息服务提供者在发现网暴信息时，负有采取措施限制传播的义务，如删除屏蔽、断开链接等。其次，网络信息服务提供者负有防护义务，即对网暴被害人提供一键防护等功能。遇有特定的情形，例如涉及未成年人的，网络信息服务提供者负有主动协助当事人启动防护的义务。最后，当网暴被害人选择维权时，网络信息服务提供者负有提供一键取证的功能，以提高证据收集的便捷性。《网暴规定》对以上四个层面的规定值得肯定，是对《网络安全法》《中华人民个人信息保护法》等法律的重要补充，是网络信息服务提供者证据协助义务的具体表现，对网络暴力的治理具有重要意义。
（三）完善程序衔接：行刑衔接的证据面向
网络暴力是一种复杂的社会现象，仅靠司法的方式进行治理是远远不够的，还需要行政的方式。《网络安全法》第69条和《网暴规定》第26条、28条对网络平台和网络用户的行政处罚制度进行了详细规定。然而，当网络暴力被害人选择提起刑事自诉，行政处罚如何和刑事司法衔接呢？目前，很少有规范性文件对此问题作出详细规定。在公诉案件中，行政机关和司法机关可以基于管辖规定进行衔接。《刑事诉讼法》第110条第3款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人……”简言之，案件移送制度是行刑衔接的基础。然而，移送是公权力机关之间的移送，行政证据可以基于移送而直接转移至司法机关。但对于公权力机关和自然人而言，不存在移送的可能。那么，应当如何将行政证据转为可供自诉人使用的刑事诉讼证据呢？
三
网络暴力自诉案件的证据风险及预防
有证据供给必然存在证据风险，任何提高证据供给的措施都意味着证据风险的提高。但也不应因噎废食，证据风险可以通过法律手段进行控制，不能因为存在证据风险就否定强化证据供给的正当性。正如当一个证人不可信时，立法者可以通过提高证人作证的门槛、加强对证人证言的审查、强化伪证的法律后果等方式降低证据风险。在网络暴力自诉案件中，至少存在以下三类证据风险。
（一）公安机关违法取证的风险及预防
第一类风险是公安机关违法取证的风险。在公诉案件中，公安机关由于掌握强制措施和强制性侦查的权力，有时会产生权力滥用的风险。对此，法律构建了一系列制约手段，包括事前、事中和事后监督制约机制。司法审查和行政审批是事前监督，见证人制度、同步录音录像制度、笔录制度等属于事中监督，非法证据排除、检察监督属于事后监督。那么，对于公安机关的协助调查，是否也可以适用这些制度来降低违法取证的风险呢？
关于非法证据排除的程序，由于现行法律规定由公诉人承担证据取得之合法性的举证责任，故这些规定不再适用于自诉案件中。但是法院仍然可以依职权启动非法证据排除程序。根据《刑事诉讼法》第196条第1款：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这里的“对证据有疑问”，应当理解为包括对公安机关协助取得的证据的真实性、合法性有疑问，从而为自诉案件启动非法证据排除程序提供可能。此外，如果公安机关懈怠，没有积极履行协助取证义务，自诉人可以申请检察机关予以监督，也可以直接申请人民法院调查取证，以制约公安机关的违法取证或不予取证行为。
（二）网络平台拒不配合的风险及预防
第二类风险是网络平台拒不配合的风险。在“流量为王”的时代，一些热点信息的传播，可以给网络平台带来巨大的收益，哪怕是负面消息，网络平台也有以“不知情”为由放任其传播的动力。因此，在网络暴力等犯罪的治理问题上，刑法对网络犯罪的追责重点应当由个人转向平台，加强对平台责任的监管与规制，对网络犯罪的治理应从强化个人责任转向强化平台责任。对此，应当明确网络平台拒不配合的法律后果。
首先，网络平台拒不履行监管义务和配合调查义务的，行政机关可以予以行政处罚。《网络安全法》第69条规定：“网络运营者违反本法规定，有下列行为之一的，由有关主管部门责令改正；拒不改正或者情节严重的，处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处一万元以上十万元以下罚款：（一）不按照有关部门的要求对法律、行政法规禁止发布或者传输的信息，采取停止传输、消除等处置措施的；（二）拒绝、阻碍有关部门依法实施的监督检查的；（三）拒不向公安机关、国家安全机关提供技术支持和协助的。”根据此规定，公安机关要求网络运营者提供支持而其拒绝的，可以由网信部门予以行政处罚。此外，《网暴规定》第26条也对行政处罚的具体措施进行了细化。
（三）自诉人伪造证据的风险及预防
第三类风险是自诉人伪造证据的风险。自诉人基于专业知识和取证能力的局限性，在胜诉欲望的驱动下，有可能伪造证据。无论是故意伪造证据，还是无意间的“伪造证据”，都是对刑事诉讼秩序的破坏，甚至有可能导致事实认定的偏差，从而背离实体正义。《刑事诉讼法》第44条第1款规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”尽管此条规定在“辩护与代理”一章，但从字面含义来看，自诉人的取证行为依旧受此条款规制。
基于罪刑法定的要求，我们不能通过类推解释或者目的性扩张的方式，将自诉人伪造证据纳入“伪证罪”“帮助毁灭、伪造证据罪”等罪名的评价范围，而只能另寻出路。在民事诉讼中，如果当事人伪造、毁灭证据的，人民法院通常可以根据具体情节予以罚款、拘留。但是《刑事诉讼法》对此没有作出规定，只是在第54条第4款作了宣示性规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”但是如何追究其法律责任，采取何种措施，都没有进一步的规定。此时，解释论已陷入困境，需要及时督促顶层设计者修改法律或者制定司法解释。在新的规定尚未实施之前，如果确有必要予以处罚的，可以通过对《刑事诉讼法》第199条中的“违反法庭秩序”进行扩大解释，将伪造、毁灭证据视为一种违反法庭秩序的行为，从而对其处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。
结语
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5.《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的理解与适用
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