摘要：我国立法机关于1996年在吸收了对抗式刑事审判合理因素的基础上，创设了“控辩式审判”方式，以解决庭审走过场的弊端和实现控辩审职能的分化。从司法实践来看，改革者的目标并没有得到实现。我国的刑事审判在实际运作上是一种缺乏对抗的“被告人说话式”审判，具体表现在：庭审上趋于消极但不中立的法官，公诉人对审判的单方面主导，被告人是法庭上的“主角”，“说话权”受限的量刑辩护人，法庭调查的书面化等。由此导致我国刑事审判制度的双高现象：高效率和高定罪率。
关键词：控辩式审判;被告人说话式审判;“双高”现象
Abstract:Basedontheexperienceofforeignadversaryprocedure,acriminaltrialsystemcalled“prosecutionanddefense”wassetupinChinain1996forthepurposeoferadicatingthedefectofcourttrialas“doitasamereformality”andseparatingthefunctionsoftheprosecutionandthedefense.However,fromtheperspectiveofjudicialpractice,onecandonothingbutregretfullyfindthereformers’effortsafailure.Infact,China’spresentcriminaltrialsareasortofnon-adversaryprocedurewithonly“theaccusedargument,”whichischaracterizedbythefactsthatthejudgesappearpassiveratherthanneutral;thepublicprosecutionone-sidedlydominatesthetrial;theaccusedisdeemedtheprimewitness;therighttoargumentofthelawyerforthedefendantisrelativelylimited;theevidenceproducedisbasicallydocumentary;etc.Thus,aphenomenonof“twohighs”isinevitablyobservedinChina’sCriminaltrails,i.e.highefficiencyofendingcasesandhighconvictionrate
KeyWords:prosecutionanddefenseprocedure;processwithonlytheaccusedargument;phenomenonof“twohighs”
一、引言
是庭审方式的改革。为了矫治过去法官在庭审中包揽过多，控辩职能萎缩，尤其是庭审走过场的弊端，新《刑诉法》在吸收了对抗式审判的部分要素后对中国刑事审判进行了当事人主义化改造，确立了“控辩式”庭审方式。
该法的实行已逾10年，那么立法者所预期的目标有没有实现呢中国的刑事审判在司法实践中的具体运作样态到底具不具有“控辩式”审判的基本特征呢如果没有实现预定的目标，那么中国当前刑事审判的具体运作模式是什么为了解答上述问题，本文首先对实证研究资料进行概括性的说明，然后以40个现实案例为主要素材，辅之以《中国法律年鉴》、《最高人民法院工作报告》、北大法律信息网《裁判数据库》、官方报道等资料，以法官、公诉人、被告人和辩护人在刑事审判中的角色为主线，对中国刑事审判的运作现状进行一次全面的考察，以检测中国刑事审判的“对抗性”。
二、实证研究资料说明
本文研究的对象是我国刑事案件的一审普通程序，依据的主要资料是40个案件的庭审笔录。庭审笔录是记载整个法庭审理活动的正式文件，也是上级法院审查下级法院审理程序是否符合法律规定的主要依据，是对整个审判活动的生动再现，是考察现实司法的最佳素材之一。不过，由于各地法院的书记员速录水平参差不齐，所以有的笔录可能无法反映审理时的原貌。这种水平的差异具有明显的地区性和级别性，即发达地区和中级以上法院的庭审笔录能够较为详尽地记载庭审的实况;而欠发达地区和基层法院的庭审笔录则相当的粗糙。为了防止因误录和漏录给统计数据可能带来的影响，笔者所选择的庭审笔录主要来自于中国法院网网上直播专题所直播的案件笔录，这些笔录都是由专业的速记员以几乎等速的方式记载下来的，能够充分保证资料的真实性。为了检验网上直播资料的准确性，笔者还从广东省某中级法院获取了9份原始的庭审笔录以资验证。
三、中国“控辩式”刑事审判的运作现状
衡量刑事审判对抗性强弱的指标主要包括以下几个方面：其一是裁判者在事实认定程序中的角色，即他在证据调查(包括调查的内容、方式和程序)中是否承担主要地位;其二是控辩双方在庭审中的地位和角色，即控辩双方是否具有平等的诉讼地位和对等的“诉讼武器”，以及二者是否在程序推进和证据调查上承担主要义务;其三是被告人在刑事审判中是否享有充分的意志自由，能够自由选择自己在庭审中的角色;其四是法庭调查活动是否具有严格的程序规则和证据规则，以使控辩双方在公平竞争的理念下相互对抗，而不至于使法庭成为弱肉强食“丛林法则”的表演地。因此，本部分将从五个方面来检测我国刑事审判的对抗性，即法官、公诉人、被告人、辩护人在庭审中的地位和角色以及法庭证据调查的规范性程度。
(一)趋于消极但不中立的法官
1.法官在庭审中的消极性特征显著
消极的裁判者和争斗的当事人是对抗式刑事审判的典型特征，“控辩式”刑事审判所欲达成的目标之一就是削弱法官在庭审中的职权，使其由一个积极的审问者变为一个相对消极的倾听者，从而充分发挥控辩双方在庭审中的积极性和主动性，实现职能的分化。从这40起刑事案件的审判来看，法官的确放弃了从前那种包揽一切的做法，变得消极起来。
首先，从法官介入调查的时机来看，法官对被告人的讯问几乎都是在控辩双方对被告人进行讯问/发问完毕之后才进行的，对证人、鉴定人的发问也是在传唤方和相对方交叉询问完毕之后才进行的。未见法官单刀直入地直接对被告人、证人或鉴定人进行第一次发问，然后再交予控辩双方进行提问的情形。
再次，从提问的次数来看，法官的被动性也非常明显。在这40起案件中，法官在讯问被告人阶段一言不发的有8件，发问次数为5次以下的有13件，发问次数为6—10次的有6件，发问次数为11—15次的有4件，发问次数为16次以上的有9件，50次以上的有2件，100次以上的仅为1件。换个算法，法官讯问被告人的次数为15次以下的占全部案件的77.5%。(见【表—2】)也就是说，大部分案件中的审判人员都能保持一个相对被动听审的姿态，而不积极介入到对被告人的讯问当中去。法官之所以在一小部分案件中“超常发挥”，是因为这些案件并非普通的刑事案件，要么是涉案人数众多的案件，如法官讯问高达111次的第22号案件，即是一起对9名被告人进行共同审理的案件;要么是案情复杂的案件，如法官讯问高达51次的第17号案件，则是一起涉案两人且两个被告人都当庭翻供的案件。在有证人或鉴定人出庭作证的案件中，法官也甚少对证人或鉴定人进行询问。
据杰克逊和多拉恩对英国北爱尔兰陪审团审判和迪普洛克法庭(即没有陪审团参与下的法庭)的实证研究，中国的法官在询问证人上的被动性可能比之有过之而无不及。(JohnJacksonandSeanDoran.JudgewithoutJury:DiplockTrialintheAdversarySystem[M].NewYork:ClarendonPress,1995.131-134.))(见【表—3】)
2.法官对公诉人的偏袒
消极是裁判者保持中立的必要条件，却不是保持中立的充分条件。为了使裁判者在事实认定程序中保持中立，还必须要有严格的证据规则约束他对“附带争议”的处理，同时还必须要有相应的上诉救济机制。但是，中国既没有一套细致严密的证据规则可资参照，同时也没有建立对“附带争议”决定的上诉机制，这就使法官在司法实践中几乎完全依照个人的正义感来处理这些争议。从司法实践来看，法官对控方举证的容忍和纵容与对辩方举证的严格要求形成了鲜明的对比。
参见下文“‘说话权’受限的量刑辩护人”。)从所调查的40起案件来看，法官对辩方的异议通常采取的处理方式有以下两种：一是“漠然置之法”;二是“当庭驳回法”。
“漠然置之法”是指法官在辩护方针对控方证据的可采性提出异议时不要求公诉人继续加以证明的处理方法，实质上等同于确认了控方证据的证据能力。这种处理方法是法官对辩方异议的常规处理方法。比较典型的如第11号案件：
[公诉人]：下面宣读被害人盛某的一组陈述……
[审判长]：被告人是否有意见
[被告人]：有，……
[审判长]：辩护人是否有意见
[审判长]：公诉人继续举证。
[公诉人]：下面宣读被告人姜×的一组供述……
[被告人]：在公安机关的供述我没有看过，虽然我签字了，但其中的一些没有说过。
[辩护人]：使用的语言，和姜×(被告人)的口吻不一致。
在该案中，被告人及其辩护人对控方的证据均提出了质疑，一是证人证言的真实性，二是被告人口供的真实性。但是检察官既不做回应，法官也不对辩方的异议进行“审判之中的审判”(trialintrial)，而是要求“公诉人继续举证”。虽然有的检察官也会对辩方的异议做出回应，但是其回应不是对质疑的进一步澄清，而是直接表达“反感”情绪。在这种情况下，法官依然任由检察官继续举证。如第40号案件的公诉人在被告人及辩护人否认侦查阶段供述的真实性后说道：“是否属实不是由辩护人决定的。”
“当庭驳回法”是指法官虽然针对辩方的质疑作出了回应，但是从现有的资料来看，都是以辩方异议不成立为最终处理结果。由于辩方的异议不成立，那么控方证据就理所当然地被“当庭确认”。如第6号案件：
[公诉人]：出示诉讼卷第二卷第342页，……
[审判长]：被告人杜*具、史*军，对公诉人出示的这一组证据有何意见辩护人有何意见
[被告人]：没有意见。
[辩护人肖]：对照片的真实性没有意见，对照片17楼负一层中堡坎和夹层的形成有意见，天然气泄漏并不等于爆炸。
[辩护人肖]：该证据对管线泄漏的形成原因没有说明。
[辩护人郑]：同意辩护人肖文远的意见，对爆炸原因及爆炸原因的形成，与被告人史*军没有必然联系。
3.讯问被告人话语中的“有罪推定”
1996年《刑事诉讼法》第8条吸收了无罪推定原则的合理因素，确立了法院统一定罪原则，该条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但是在实践中，审判人员的“无罪推定”观念并未树立。观念转变与否，语言行为是一个非常重要的指示器，即看法官的问话是中性的还是定性的。从《刑事诉讼法》第18条的要求来看，无论被告人在依照普通程序审理的案件中认罪与否，法官在判决作出前是不得以定性话语向被告人讯问的，至少不应该使用被告人有罪的定性话语，因为这些问话预设了案件的性质，给人这么一种印象：案子己经定了性了，审判只是“走过场”而已，从而实质上给人“被告有罪，罪行已定”的感觉。从这40起案件中法官的有限提问来看，“有罪推定”、“先入为主”的惯性仍然存在，并在潜意识中支配着一些司法人员的思维习惯。最为明显的例证当属第18号案件，在公诉人向法官表示讯问完毕后，法官进行了如下讯问：
[审判长]：被告人，你为什么盗窃
[被告人]：……。
[审判长]：你先后盗窃几起
[被告人]：……
[审判长]：你想到这是犯罪吗
[审判长]：现在有什么认识
[被告人]：我很后悔，当初不该偷别人的钱。
被告人有没有构成“盗窃”应该是在法庭调查结束后且在充分考量全案证据后才能得出的结论，既然如此，为什么在公诉人尚未举证之前，法官就开始要求被告人回答“盗窃”的原因和次数，并要求被告人表达自己的悔罪决心呢在这种情况下，对公诉犯罪事实的后续调查到底有何意义呢法官不是已经认为被告人构成“盗窃罪”了吗
(二)单方面主导审判的公诉人
1.作为控方第一个证人的被告人
在西方法治国家，被告人在接受刑事审判时享有沉默权是一项普遍认可的权利。英美法系下的被告人有权自由决定是否亲自作证回答提问，如果他选择作证，那么他只能作为辩方证人出庭作证;大陆法系下的被告人虽然有接受讯问的义务，但是他不仅可以始终保持沉默或拒绝回答某个特定的问题，而且还不会因为“撒谎”而受到伪证罪的追诉。在日本，不论被告人对于公诉犯罪事实是否有争议，被告人接受“质问”的时机一律在控辩双方关于证明是否有罪的证据调查结束之后。而在意大利，为了尊重当事人的诉讼主体地位，防止一方当事人的当庭陈述对证据调查产生不良影响，意大利法律规定“询问当事人”在所有其他证据调查结束之后单独进行[1]。
从【表—2】中可以看出，公诉人的讯问次数远远地高出辩护人或法官，但是或许会令读者感到不解的是，第16号、第33号、第35号和第38号中的公诉人居然放弃了讯问被告人的机会，这到底是何原因在后3起案件当中，当法官问及被告人“对起诉书指控你的犯罪事实和罪名有何意见”时，被告人的回答是“对犯罪事实和罪名没有意见”。也就是说，被告人承认自己实施了犯罪行为。在这种情况下，讯问被告人的意义已经不大，公诉人对犯罪事实的证明责任几乎已经卸除，当然就没有必要再多费口舌了。在被告人表示认罪的其他案件中，为了实现审判的教育功能，追求“法律效果”与“社会效果”的统一，公诉人并不会放弃讯问被告人的机会。当然，由于被告人并不否认起诉书所指控的事实，讯问活动较为简洁。公诉人在这些案件中的讯问大致可分为两类：一类是先让被告人自由地陈述自己的“犯罪事实”，然后再进行补充性的讯问;另一类是直接通过问答形式有步骤地引导被告人说出自己的“犯罪事实”。
无论是让被告人自己陈述“犯罪经过”，还是由公诉人引导被告人讲述“犯罪事实”，公诉人可以在未动一兵一卒的情况下从庭审一开始不战而胜。当然，在被告人不认罪时，公诉人会在讯问被告人阶段采取多种手段“迫使”或“诱使”被告人同其“合作”，以证明起诉书指控的事实。(注：参见下文(三)“如实回答的义务”。)
2.控方举证的单方面性
3.控方证据的天然可采性
[辩护人]：在公安侦查阶段，是否有刑讯逼供情况
[被告人]：有。
[审判长]：公诉人是否有补充发问
[公诉人]：被告人张*奎，你刚才说公安机关刑讯逼供，那么公安机关给你作了几份笔录
[被告人]：在公安局作了两份。
[公诉人]：在看守所作了多少份
[被告人]：三份。
[公诉人]：每份笔录你是否都看过
[被告人]：看过。
(三)作为法庭“主角”的被告人
任何一个观看过中国刑事庭审的人或许都会同意这个论断：被告人是法庭上“戏”最多的一个人。从审判长宣布审判开始并对被告人进行身份调查，到公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问，再到控方举证时被告人的答辩，再到辩方举证时的亲自参与，再到法庭辩论时的意见阐述，最终还有一个最后陈述的机会。被告人的话语次数是审判中最多的，可以从以下4个方面观察到这一现象：
1.如实回答的义务
根据《刑事诉讼法》第93条的规定，犯罪嫌疑人在接受侦查人员的讯问时，有如实回答与本案有关所有问题的义务。那么当犯罪嫌疑人的身份转变为被告人后，他是否还有如实回答讯问的义务呢至少从中国目前的法律文本中是找不出这一规定的，那么是不是借此反推被告人在庭审上享有沉默权呢每一个了解中国刑事司法实践的人都知道，被告人在接受审判时同样有如实回答讯问的义务。法官通常会在庭审开始的权利告知阶段顺带告知被告人如实回答的义务：“作为本案的被告人，你(们)除了享有上述权利以外，还有义务如实回答法庭组成人员、公诉人、辩护人对你提出的问题。”检察官对被告人进行讯问的第一句话通常都是：“被告人×××，今天是法庭正式开庭审理你的案子，希望你实事求是地回答问题。”
明确要求被告人遵守公诉人的要求通常是公诉人讯问被告人的第一个步骤，即强调被告人的“如实回答”义务。这是公诉人对被告人回答内容的质量要求，即“如实”。当然，是否“如实”的判断标准由公诉人掌握，其依据就是被告人在审前所作的供述，如果一致即为“属实”，否则即为“撒谎”。公诉人在讯问之前的义务告知会对被告人产生事实上的“心理强制”，让其放弃敌意，配合调查。
公诉人有时也会在其讯问前的告知里加上一些其他内容，明示合作将有利于被告人。在第25号案件中，公诉人在讯问前这样对被告人说道：“今天法庭公开审理你的案件，望你把握机会，实事求是，如实回答。把毒品犯罪的事实如实向法庭陈述。”公诉人在这里除了一再强调应该“实事求是”，“如实回答”和“如实陈述”外，还明确告诉被告人回答公诉人的讯问是他的“机会”，其背后的含义无非是如果不合作，那么你将失去这个“宝贵的”表现机会。
在被告人“顽固不化”时，公诉人还会“警示”他如果不合作将可能对其最终判处的刑罚产生不利影响，以“威胁”被告人同公诉人“合作”。如第3号案件里的一段对话：
[公诉人]：你过去说的和今天说的，有很大的出入，以哪一次为准
[崔××]：这一次为准。
[公诉人]：现在对你的问题怎么认识
[崔××]：我给被害人造成巨大的损失和伤害，我现在说什么也没有用了，我想告诉他，我根本不想伤害他，我愿意承担责任，我认罪，我知道我触犯了法律。
[公诉人]：提醒你，你有忏悔之意，首先必须在尊重事实的基础上，才能争取宽大处理。
[崔××]：明白。
在被告人拒绝提供公诉人所索取的信息时，公诉人有时会当庭“批评”被告人不友好的态度，以迫使被告人同其合作。如第34号案件中的一段讯问：
[公诉人]：你们三个去踩点，之后张*奎又告诉了你厂内情况，是否这样
[陈××]：是。
[公诉人]：你必须真实的回答，不要前后回答不一致。
[陈××]：知道。
……
第1号案件中的公诉人则用反问句批评被告人的“不老实交代”的行为：
[公诉人]：郭*亮找的什么人，你清楚吗
[王××]：当时不清楚。
[公诉人]：你以前在公安机关、检察机关说是郭*亮找老六干的这个事情，这个是属实的吗
[王××]：是属实的。
[公诉人]：你为什么当庭不这么说
[王××]：因为当时只是听他说过要找老六。
我们有时会在日常生活的交谈中进行重复提问，原因一般为没有听清楚对方先前的回答。但是在公诉人对被告人的讯问中，重复问话的意义却不是这样，它所传达的意图在于：你没有合作，你要跟我合作，知道吗如第1号案件中对另一个被告人的讯问：
[公诉人]：何时起意报复被害人
[常×]：一开始我没有想报复他，我只是想找人跟他说一下这个事情。
[公诉人]：何时起意对被害人进行报复的
[常×]：就是我和王*华聊天的时候，之前没有这种想法。
2.定罪和量刑程序的合一
定罪程序和量刑程序的分离是英美刑事审判不同于大陆法系的独特地方之一，它对于证据规则的贯彻和法庭对抗性的增强具有重大的意义。在定罪量刑合一的审理程序下，如果被告人主动放弃提出有利于自己的量刑事实，那么就没有机会再次于该程序中提出。况且在70%的案件中，被告人都是认罪的，那么对被告人来说，所谓审判就是一次量刑程序，即争取到最有利于自己的刑罚处罚。在这种情况下，如果被告人一言不发，不仅失去了提供有利于自己的量刑事实的机会，而且他在庭审中保持沉默本身就是不真诚认罪的行为。在“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策下，真诚地认罪并积极地配合公诉人和审判人员对案件的调查是酌定从轻处罚的前提之一。换句话说，即使被告人在法庭上没有提出任何从轻处罚的证据，那么他积极地配合法庭调查也可以给他带来一定的量刑优惠。那么被告人当然还是多说为好，而且是多多地忏悔为好。
正是这个缘故，我们可以在部分庭审笔录中看到，有些被告人在尚未进行最后陈述程序就开始表达自己的认罪悔过决心。如在第3号案件中，当审判长要求被告人对起诉书指控的事实的发表意见时，被告人即说道：“首先，我向被害人的家属造成的伤害和损失表示深深的忏悔，我知道现在说什么都没有用了。”在有的案件中，辩护人或法官会在讯问被告人阶段直接要求被告人表达其认罪悔过的态度，如第35号案件：
[辩护人]：是否认识到错误并后悔
[周]：认识了，很后悔。
[审判长]：你现在有何想法，是否后悔
[周]：非常后悔，因为自己一时的糊涂毁了一生，给被害人家人造成伤害。
3.被告人的自我辩护
如果上述统计代表中国刑事审判的运行现状，那么大部分案件都是在没有辩护律师的参与下进行审理的。在没有律师为被告人分担辩解职能的庭审下，加之定罪量刑程序的合一和法官在庭审中的消极被动，被告人在庭审中保持沉默将意味着什么它不仅意味着对指控事实的默认，也意味着对从轻情节的放弃，同时还意味着消极抵抗的不悔罪的态度。被告人当然还是开口说话为宜。此外，在中国的刑事审判中居然会出现被告人的辩解和辩护律师辩护方向背道而驰的情况。例如在第16号案件中，被告人进行无罪辩护，他在庭审中坚决否认自己构成了合同诈骗罪，而辩护人在庭审中的辩护则是构成了合同诈骗罪，但是却处于预备阶段，应减轻处罚。在这种情形下，被告人当然还是要自己承担辩护角色，因为他的律师“背叛”了他。
4.被告人的最后陈述权抑或最后忏悔权
(四)“说话权”受限的量刑辩护人
1.“说话权”受限的辩护人
一位律师曾这样描述他的出庭窘境：
在某些法庭上，法庭调查时，你向法庭提供的证据，假如不合合议庭的“口味”，审判长就会“规劝”道:你所提供的证据合议庭认为与本案无关，不要再举了。如果你坚持举证，合议庭定会拒绝审查证据的“真实性、合法性”……法庭辩论时，假若你说的话审判长认为“不中听”，你马上就会听到“劝阻”:“你讲的这些均与本案无关，不要再讲了。”律师如果“充耳不闻”，合议庭立即就会警告你:“如不听法庭指挥，审判长将责令你退出法庭。”至此，律师们大都“免谈”了，因为谁也不愿被驱逐出法庭[5]。
[审判长]：各辩护人是否有证据向法庭提供
[辩护人]：有。请求法院收集证据，证明执法城管大队是否是一个行政机关。
[辩护人]：因为公诉人指控的杀人行为里面，有指控被告人妨害公务。
[审判长]：这个和公诉机关指控的故意杀人罪有什么关系
[辩护人]：我们在起诉书里面看到，公诉人指控的崔英杰以暴力手段妨害城管执法人员依法执行公务，我要证明城管是否是一个行政机关。
[审判长]：是否准许你们提出的申请，合议庭待评议、研究后再作出决定。
[辩护人]：好的。
[审判长]：你们是否还有证据向法庭提供
[辩护人]：有，主要证明崔英杰是一个没有违法违纪前科的公民。
[审判长]：这些证据是关于崔英杰的表现，这些证据与本案的事实无关，辩护人可以在庭后提交法庭，在当庭就没必要出示了。
[辩护人]：可以。崔英杰同事的证言，证明崔英杰的良好品质。我们认为本案涉及到起诉我的当事人是否具有杀人的故意，我要求在庭上宣读。
[审判长]：请问辩护人，人的性格能决定犯罪吗
[辩护人]：我们只是一个请求。
[审判长]：对于辩护人的请求，审判长不予以支持，辩护人可以庭后提交法庭。
那么律师在法庭辩论阶段是否依然会被法官限制发表辩护意见的权利呢据报道，在2007年北京某法院的一审中，一位律师就因坚持辩护意见而被法官“请出”法庭[6]。律师在发表辩护词时被法官赶出法庭并非稀罕事，一位重庆的律师曾经为了维护自己在法庭上的“说话权”(即对被法官赶出法庭提出抗议)要求法院监察室对法官的行为进行监察，结果法院监察室人员告诉他：“这些事情是经常发生的，很正常。”[7]
2.作为量刑辩护人的律师
因此，即使是在被告人做无罪辩护的情况下，辩护律师也不会放弃进行罪轻辩护的机会。这看似非常矛盾：一方面为被告人辩解称其没有构成起诉书指控的犯罪，另一方面又为被告人的罪行轻重进行辩护，而罪行轻重辩护的默认前提当然是被告人已经构成犯罪。这或许是由于一方面中国的辩护律师对其进行无罪辩护的信心不足，另一方面又不想放弃为被告人争取有利判决的机会，我们可以把这种辩护策略称为“留有余地的辩护”。例如在第3号案件，一名辩护人认为被告人崔某某不构成故意杀人罪，另一名辩护人认为被告人张某不构成窝藏罪，但是在发表辩护词时均进行了“留有余地的辩护”。崔某某的辩护人在发表辩护词一开始花了洋洋几千言为被告人的无罪进行辩护，但是在行将结束的时候，他又说道：“我认为崔某某的犯罪行为就算是故意杀人，无论是从情理、法理、天理来说，崔某某不属于是必须立即执行死刑的犯罪分子。”
(五)法庭调查的书面化
由于我国既没有确立英美法系的传闻证据规则，也没有确立大陆法系的直接言辞原则，更没有把被告人的对质诘问权视为一项宪法性权利，所以证人不出庭作证是审判时的常态。这已经成为学界的共识，本实证研究再次证实了这个观点。从这40起案件来看，只有4起案件有证人出庭，两起属于控方证人，另两起属于辩方证人，90%的案件都是在无证人出庭的条件下审结的。由于受调查样本的数量限制，10%的出庭率可能估计过高。据左卫民教授所进行的实证研究结果，2004年中国西部某省某市两级法院(基层和中级人民法院)刑事案件中的证人出庭率仅为0.38%[9]。另据最高人民法院研究室应用法学研究所所长胡云腾的调查，全国各地的法院刑事案件的证人出庭率普遍在10%以下[10]。如果不是以案件作为单位，而是以证言的个数作为单位，在被告人不认罪的案件中，共有53份证言(不包括被害人陈述和鉴定结论(注：如果加上被害人和鉴定人出庭作证数，那么书面调查的特征就更为显著，因为除了一起案件有鉴定人出庭外，其他的案件都没有鉴定人出庭作证，被害人陈述在40起案件中都是通过调查书面的被害人陈述进行的。))，其中控方证人出庭作证的仅有3个，约占0.06%。
在证人普遍不出庭作证的背景下，刑事审判只能主要以书面证据而展开。从这40起案件来看，对证人证言的调查主要都是通过宣读证言笔录的形式进行的，具体又可分为两种类型：一种为“节录式宣读”，另一种为“概括说明式解读”。
[公诉人]：首先向法庭宣读证人于大路的证言节录……他的证言中提到：“……”
[公诉人]：向法庭宣读证人蔡国安的证言节录……他的证言中提到：“……”
[公诉人]：向法庭宣读证人高XX的证言节录……他的证言中提到：“……”
除了这种比较简单的“单个证言节录式宣读”外，还有更加简便省事的“合并证言节录式宣读”，即公诉人为了证明某个事实，不再就证人证言进行单个宣读，而是将能够证明同一事实的所有证言合并在一起进行宣读，然后才由被告人及其辩护人提出质证意见。如第5号案件：
[公诉人]：第二组证据：宣读本案有关证人证言。……我宣读主要部分。
证人苏*(网站工作人员)证言;P78页。
证人何*(网站工作人员)证言;P85页。
在“节录式宣读”下，由于辩护方难以提出有力的质证意见，对控方证据的审查变得非常快速。不仅如此，在有的案件中，公诉人就连“节录式宣读”都嫌麻烦费时，于是干脆按照自己的理解对所有证人证言进行一个概括性说明就完了。这就是“概括说明式解读”，之所以将这种举证法不再称为“宣读”，是因为在这种举证方式下，辩护方根本就不知道证人的原始陈述内容到底是什么，公诉人只是按照自己的理解和概括对证言进行一个说明而已。如第5号案件：
[公诉人]：另外，还有证人李英、邓春蓉、郑颖、王刚强、徐有珍、谢新红等均证实……，由于其证明内容基本相同，这里作一个说明，不再一一宣读了。
如果说在“节录式宣读”下，辩护方还能够了解证人到底说了什么(虽然这只是一部分)，那么在“概括说明式解读”下，连证人陈述的原始内容都被省略了。法官和辩护人得到的并不是证人的证词，而是公诉人对证词的“解读”。这种出示证据的方式不仅彻底剥夺了辩护人对证人进行当庭质证的机会，而且在法官与提供证言的证人之间加入了一系列中间环节和隔阂物，使法官根本无法判断公诉方所概括的证言内容是否真实可靠。最终，这种出示证据的方式会不仅会造成法庭审理过程完全流于形式，而且使审判变成了自侦查开始的接力赛的最后一棒，为流水线式的刑事司法创造了条件。正如林钰雄教授所说：“侦讯笔录的记载，断简残篇、不一而足，单单藉由朗读侦讯笔录，根本难以还原证人当初陈述时的氛围，……承认此种证据之替代品，本来功能不同的侦查程序与审判程序，容易变成接力赛关系，即由侦讯官员先跑完前段，再交棒给法院，由法院接力跑完后段。”[11]
四、结语
控方对审判的单方面主导和微弱的对抗性，几乎造就了审判人员对控方证据照单全收的效果，在这种情况下，被告人被判决无罪的可能性有多大根据《中国法律年鉴》和《最高人民法院工作报告》所提供的数据，从2002年至2006年这5年间，我国无罪判决的平均比率为0.32%，即平均有罪判决率为99.68%。以现有的资料来看，如此高的有罪判决率可能只有以“精密司法”著称的日本能够与中国“一比高低”，其他法治国家都无法与中国“同日而语”。(注：根据MikeP.H.Chu提供的数据，意大利的无罪判决率为22.3%(1994)，美国为11.8%(1998)，英国为9.7%(1994)，加拿大为5.5%(1994)，法国为4.7%(1994)，德国为3.1%(1994)，日本为0.2%(1992)。(MikeP.H.Chu.CriminalProcedureReforminthePeople’sRepublicofChina:TheDilemmaofCrimeControlandRegimeLegitimacy[J].18UCLAPac.BasinL.J.157,2000:164.))
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