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2020.08.13
本文系对卡尔·施密特《论法学思维的三种模式》的读书笔记，与作者原意或有不符之处，请以原文为参考。
参见[德]卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，中国法制出版社2012年版。
自从法律实证主义兴起以来就面临着各种各样的指责，而卡尔·施密特的指责显然是最有特点也最有历史感的。他指出所谓法律实证主义其实不过是历史上曾出现过的法律决断论与规范论思维方式的杂糅，因此也就兼具了这两种思维方式的缺陷。而要克服这些缺陷，就需要回到施密特所谓具体秩序思维模式当中。
本书虽然不长，但其关于法学具体秩序思维模式的阐释颇有见地，于当代亦有可借鉴之处——不愧为大师之作。
第一章
法学思维模式的区分
以下分述不同的思维模式：
一、规则模式或法规模式（规范论）与具体秩序模式
本部分要讨论的是规范论与作者所主张的具体秩序模式之间的关系。
1.规范论的立场
首先规范论的基本出发点就是客观的法律优于个人化的决定。规范论倾向于将一切都归于规范，于是君主、法官的地位也只是规范层级的外溢。
2.从具体秩序思维看规范论的问题
但是如果从具体秩序思维出发会发现无论如何强调规范，我们仍然身处秩序与阶层化的管辖层级之中，受到具体秩序的操控与影响。这是因为法律无法自己执行，它必须依赖于人。同时，规范论者的观点也可能会瓦解秩序——因为他们倾向于把任何违反法律的行为看作是法律的构成要件——例如杀人行为不过是刑法杀人罪的构成要件。作者认为这种规范论的观点仅仅适应于以交易技术方式形塑的领域，而对于以制度形塑的生活领域有破坏作用。后者本身具有一种法的实质，规则仅仅是这种法的实质的产物且并非所有的内容都可以转化为规则，例如婚姻中配偶双方、家庭中家庭成员、宗亲会中亲族成员的共同生活既不能转换为预先设定的法律也不能转换为契约规范。
具体秩序思维认为法的秩序是一种统一的实体，规则是法秩序的客体或手段而非法秩序的结构要素，秩序不能通过规范而穷尽。所以对于某些强调秩序的领域例如家庭领域会存在具有相当不确定性的具体秩序概念例如“良家父”、“强悍的士兵”、“尽责的官员”、“可信的前提”都属于这类概念。如果没有这种秩序所形成的“正常”概念，规范根本无法存在。
二、决定模式（决断论）
不过，秩序思维与规范思维的差异是晚近才为人所知的。在更早的时代，人们更多地注意规范与决定的对立——这一对立有着许多变体：如理性与意志、客观性与主观性、非个人的规范与个人的意欲等等。
1.决断论的核心观点
决断论的核心观点是：决定能够创造法律，且这一决定本身不受任何规则拘束。“对信奉决断论的法学家而言，诸‘法’（即所有随之而来之规范与秩序）的源头并非诫命本身，而是与诫命一同出现的、做成最终决定的权威或最高权力。”
2.决断论的起源
决断论起源于形而上学和神学的古老议题，诚如德尔图良所言“我们之所以对某事负有义务，并非因为某事为善，而是因为此乃是上帝之诫命。”此后加尔文宗拒绝对上帝恩宠规范化的做法进一步加强了这一趋向。
决断论在法学上最早的代表人物是霍布斯，其由自然状态出发得出决断论的必要性：在他看来一切规范都是主权者的决定——该决定不受规范的限制，是一切规范的开始。
三、十九世纪的法实证论为决断论思维与规范论思维的综合体
而近代以来的法律实证论是以专业司法官僚体系国家为基础的，但并非一种独立的思维方式，其实质是决断论思维与规范论思维的综合体。
1.法律实证论的主要内容
法律实证主义的基本立场是排除法的形而上学，强调纯粹法学；本质上是一种个人主义-法的安定性利益的思考模式；其内容是经过三个阶段发展而来：
（1）以立法者意志为准
（2）为了避免沦为立法者的主观和精神分析，客观的法律意志成为法实证论的核心；
（3）最后，法律本身才是重点所在。
但问题在于实证主义所追求的那些安定性、明确性等要求根本不是法规范的长处，如果照他们的看法，那么法学将沦为铁路转道工人般的技术训练。
2.法律实证论与决断论、规范论思维方式的关系
实证论就其本质上是决断论与规范论的结合：首先，实证论是决断论思维——因为只有这种思维可以凭空制定出某个法律来，而不管法律背后到底是什么。其次，实证论又是规范思维，因为它借助决断产生法律后即以这个法律为规范来对抗立法者。是故，在作者看来，实证论并不是具有原创性的和悠久历史的法律思维类型。
3.法律实证论与秩序思维的关系
作者认为，实证论最终必须趋向于秩序思维——如果没有具体秩序充当坐标系统，法实证论就无法区分法与不法、客观性和主观恣意。
第二章
法学思维模式在法律史整体发展中的归类
作者指出，他所强调的各种思维方式并非空想，而是在法律史中切实发挥作用的。近代以来的法律发展，正如霍姆斯所言，国家如同利维坦那样吞噬一切原有的具体秩序而为规范论与决断论的发展提供了可能。
一、德国迄今的发展
在德国整体秩序与规范论呈现出斗争模式：一方面理性法和国家理论破坏各个共同体的具体秩序，而逐步形成统一的规范；但一方面宗教等势力又极力挽救具体秩序——“路德说过：“为人母者，循人母所受之诫命、而行人母之权利，该权利非由基督采纳，而系受其确认。”
1.17-18世纪
这一时期的学者例如普芬道夫或者康德都倾向于理性法，不过当时的法律实务却也仍然承认具体秩序的作用。
2.德国思想与“1789年的自由主义理念”的对抗
法国大革命的自由主义理念实际上具有瓦解具体秩序的功能，为了对抗这种瓦解德国产生了许多思想与之对抗，包括：
（1）费希特的自由唯心论；
（2）萨维尼关于习惯法的理论；
（3）谢林关于有机体、世界观与神秘主义的杰出宇宙-自然哲学理论；
（4）黑格尔作为秩序理论的集大成者——其所称的国家是诸秩序的具体秩序，诸制度的制度；
（5）施泰因以及格奈斯特的国家学。
不过黑格尔以后，德国国家学未能在思想界占据主流地位，而具体秩序思维也因此衰弱了。
3.纳粹德国时代具体秩序的重新兴起
在纳粹德国时代，具体的秩序思维已经重新兴起，这使得我们能更好地理解忠诚纪律荣誉无法与领导权彻底分割的法律定律，而非仅仅如规范论一样将“背叛”等行为仅仅看做刑法的构成要件。
二、英国与法国的发展
1.作者认为由于法官只受到个案本身的拘束，因此英国法受规范主义危害较小可以略过不谈。
2.法国法学家欧里乌的方法论是将法国行政视为依据固有法律与内部纪律存活的统一体，并对之进行具体观察。由此，在欧里乌这里国家不是一项规范或规范系统，也不是纯粹的主权决断而是诸制度的制度；其他为数众多的独立制度，都在该制度的秩序中寻得保障和秩序。
三、德国法学的当代情势
作者认为：在当前的德国（纳粹德国时代），法实证论已经走向末日，主要理由在于立法中采用概括性条款的数量已经达到了“危及安定性”的程度了，这包括：各式各样的不确定法概念、对法外措施的指示以及善良风俗、诚实信用、重大理由等概念的采用。
当然，这些概括条款不仅仅出现在民法当中，也出现在严格奉行法定主义的刑法以及税法当中。首先在刑法中出现了全新的不确定构成要件（如背信、泄露国家以及业务机密等）；同时还产生了以规范性构成要件取代描述性构成要件的想法。在税法方面，1919年的《帝国税捐规则》在其第四条中明确要求将“立法目的、经济意义以及各种关联发展纳入考量”。
对于这些新概念，我们不能按照传统方式将之看作抽象一般性概念，而是要借助它们去看清生活脉络之具体事实。最为典型明显的例证是纳粹党的立法者在1934年公布的《国家工作秩序法》中以“薪资秩序”的概念去替代传统的“薪资契约”——由此反映出企业主和劳工一起为促进企业目标、国家及全民的共同利益而奋斗；两者都是具有公法性格的共同体的一份子。
第三章
结论
本书分为三章，第一章提出了法学思维模式的区分，法学的思维模式的种类取决于对法的终极概念的理解：一项规则、一个决定，或者是一套具体的秩序和形塑，由此形成了三种与之相对应的法学思维模式，即规则与法规模式、决定模式和具体的秩序与形塑模式。在第三节作者又提到了法实证论，即决断论思维与规范论思维的综合体。
第二章阐述了法学思维模式在法律史整体发展中的归类。第一节和第三节介绍了德国法学思维模式迄今的发展，通过说明具体秩序论在德国的形成与倾颓，揭露了德国法学目前的困境，即概括条款的大举入侵，法实证论受到危及，进而需要具体重建具体秩序论思维。在第二节又介绍了法学思维模式在英国和法国的发展，指出英国判例法更倾向于具体秩序思维，而像法国这种罗马法系国家，实证论倾向则比较明显。
第三章则进行了总结，并提出德国目前需要的是一种能够达成国家、民族、经济与世界观情势下之种种全新任务、并形成全新共同体形式的具体秩序性与形塑性思维。而这种思维也蕴含着向法学思维全新类型的过渡。
读完全书，并且对有些段落和句子反复阅读，对作者想要表达的意思和传达的思想依然难以领悟一二，但书中的一个小点却吸引了我，就是施密特的纳粹背景，作者于1933年加入纳粹党，并且有反犹倾向。从政治立场来看，施密特无疑是一个保守主义者，当然是相对于自由主义者而言。自由主义起源于英国，但英国远不及美国那样，严重受到自由主义的束缚。我想根源之一便是英国在规范论和决断论的较量中，前者败下阵来，后者占得上风。而前者的代表人物是主张自然权利论的洛克，后者的代表人物是以决断论为整体政治哲学核心的霍布斯。
而德国在政治哲学的精神传统上又与英国有很大不同，在德国的众多哲学巨擘中，很难找到像洛克一样主张天赋人权、自然权利的人物。与之相反，无论是德国的哲学还是法学都
深深的渗入了决断论的思想，甚至也体现在德国的政治制度和国民风貌上。
最后，《论法学思维的三种模式》让我成功地做到了：完整的读完一本书，却跟丝毫没有发生过这件事一样。