彭述刚华商（上海）律师事务所高级合伙人
一、时代大变局：全球第五波国际产业转移图景分析
自2002年开始，中国对外直接投资存量呈现逐年增长的态势，中国资本出海投资的大潮已然形成（见图一）。
图一2002-2022年中国对外直接投资存量情况
从逐年的季度投资流量角度分析，除了2015-2017年中国直接境外投资出现一波高峰，之后出现短暂回落，中国直接对外投资2018年开始的后续年份整体仍呈逐步增长态势（见图二）。
从逐年的季度投资流量角度分析，在与图二同期时段（2015-2024年），外商对华直接投资也呈现一个逐步走低的总体态势，且自2022年始出现了显著回落（见图三）。
也就是说，从宏观数据分析，无论是中国资本，还是外国资本，都在加速流出中国。截至2022年底，中国对外直接投资存量27548.1亿美元，占全球外国直接投资流出存量的份额为6.9%，居全球第三位。同年，中国内地在亚洲的投资存量为18318.6亿美元，其中对东盟投资存量为1545.6亿美元。考虑到香港作为投资中转城市的特殊属性，刨除中国内地对香港的投资存量15886.7亿美元（占亚洲存量的86.7%），中国对东盟直接投资存量占除对香港外的其他亚洲地区直接投资存量的63.6%。另据香港官方数据显示，截至2022年底，香港在东盟的直接投资累计达734亿美元，占香港对外直接投资总存量的3.7%。考虑到这734亿美元中有相当部分系中国内地对香港投资资金，这一部分来自内地的资本也会通过香港转投至东盟地区，从资本穿透角度考量，实际上东盟地区实质接受中国内地资本的金额肯定更高。
东盟作为中国内地资本亚洲区域最为重要的目的地，只是一个表征，其背后的深刻原因，在于全球范围第五次大规模产业转移正在发生（见图四、图五）。
图四全球五次国际产业转移示意图
图五制造业路径转移趋势
鉴于本文的主要议题限于法律合规方面，作者提及产业转移趋势，无意在此对产业转移这一经济学现象做更为深入的阐述，主要目的是说明中国投资者要顺应这一大趋势，在资本出海的过程中，有长期维度的策略性安排。
二、出海投资东南亚：中国投资者企业合规管理的思维框架
（一）什么是企业合规
从现实的角度看，中资企业满足最基础的“合规要求”，应是优先选项与首要任务。截至2022年底，中国2.9万家境内投资者在国（境）外共设立对外直接投资企业4.66万家（含金融类、非金融类两大企业类型），分布在全球190个国家（地区）。鉴于企业数量众多、覆盖国家广泛的现状，中资企业快速适应海外各国的合规要求，已经是一个必须稳妥应对的任务。据作者基于世界银行数据库剔除重复数据统计，截至2024年9月16日，中国内地共计有410家企业和个人被世界银行列入制裁黑名单，占全球各国被制裁总量的30.2%，被亚洲开发银行、非洲开发银行制裁导致被世界银行合并制裁是一个重要因素，被列入亚洲开发银行制裁名单的有252家，占61.4%；被列入非洲开发银行制裁名单的有61家，占14.8%，此外还有部分企业被新发现存在投标串通、欺诈、舞弊行为、利用被制裁企业的下属公司投标等违规行为。鉴于亚洲、非洲是中国资本走出去的重要区域，同时跨国信息共享程度提高导致被交叉制裁的概率越来越高，这无异于对中国资本做好海外合规敲响了一记警钟。
（二）企业出海合规的前提：关于出海目的地国及出海业务类型的梳理逻辑
对于有出海意向的中国企业而言，制定出海战略要坚持“提出问题--分析问题--解决问题”这一三步走策略。在这一环节，至少要明确以下问题：
（1）企业发展的目标和愿景是什么？企业的愿景和使命，在很大程度上决定企业能走多远，这涉及企业在市场上的定位（positioning），影响企业发展的方向和路径。目标分析。
（2）企业出海实现上述目标可以满足哪些潜在需求？中国企业主有开拓海外市场的想法，一定是因为有需求未得到满足。总体看来，未满足的需求无非以下几个方面：突破市场饱和困局，国际化以降低对单一市场的依赖，国际品牌力提升，获取海外资源（先进技术、管理经验或自然资源等），改善政策环境（规避国内的政策限制或美欧对华贸易限制），寻求成本优势（海外劳动力、土地等成本）等。
（3）企业出海如何寻找到自己的竞争优势？对很多企业而言，出海是一个全新的尝试，充满着大量未知。古人云，知己知彼，百战不殆，这一句话同样适用于企业出海。在这一块，需要根据企业自身的条件，结合外部市场环境做针对性强、颗粒度低的详细竞争态势分析（即SWOT分析）。
表一SWOT分析：寻找竞争优势之思维方法
也就是说，在确定实现目标的手段之前，对自身优劣势与外部环境所带来的机遇与挑战要有到位的分析与清醒地认识。
（4）出海路径确定之一：明确目的地国家
“出海去哪里”，这是进入操作阶段的第一步。这需要企业在筹备阶段对一个或者数个潜在目标市场进行全面调研，研究当地的潜在市场需求、资源与供应链基础、法律政策稳定性、合作伙伴资信与背景等影响业务运营的关键要素，从而准确判断目标市场与企业自身匹配的程度。在筹备阶段，为有效集中利用资源，企业要根据自身情况确定目标市场。对于中小型企业而言，可通过比选先行确定一个国家，实现从零到一起步拓展市场。对于大中型企业而言，可以进一步依据企业自身业务特点、发展目标、能力现状等，判断各目标国家市场的优先级，设计全球化战略路线图，优先布局深耕核心市场，再逐步有选择地向其他市场扩展。
（5）出海路径确定：明确出海业务类型
在明确出海目的地之后，选择合适的出海路径是企业成功进入海外市场的关键。不同的企业具有不同的禀赋与长项，有的企业擅长贸易，有的企业擅长生产加工，有的企业擅长通过资产并购实现快速扩张，这决定了每个企业与特定目的地国家实现匹配的模式也是不一样的。针对不同海外市场及各行业特点，中资企业的出海模式主要包括出口贸易（含货物出口与服务出口）、对外投资（含绿地投资和海外并购）等四种模式，不同模式下涉及的法律合规问题既有重合，也有重大差异。见图六。
图六中资企业出海模式
（三）出海合规的整体化架构搭建：国内与境外的整体视野
在明确境外投资目的地、出海业务类型之后，就意味着企业出海正式进入实操阶段。在这一阶段，投资者必须有全链条思维，考虑到资本如何汇至境外、境外如何搭建公司架构确保运营成本更低、在投资目的地国可能会碰到的常发法律合规问题等。
（1）在中国存在外汇管制的现实条件下，一定要充分了解外汇出境的重要性和操作路径。
（i）ODI（OverseasDirectInvestment，对外直接投资）
用途：允许中国企业在海外进行直接投资，包括设立子公司、合资企业、并购等。
操作：企业需要根据《企业境外投资管理办法》（发改委〔2017〕11号）等规定，获得国家发展和改革委员会（发改委）和商务部的批准，并在外汇管理局进行登记。
常见性：ODI在大型企业和国有企业中较为常见，尤其是在“一带一路”倡议下，企业积极拓展海外市场。
（ii）QDLP（QualifiedDomesticLimitedPartner，合格境内有限合伙人）
用途：允许境内投资者通过合格的基金管理公司投资于海外市场。
操作：基金管理公司需要获得中国证券监督管理委员会（证监会）的批准，并在外汇管理局进行额度申请。
常见性：QDLP主要用于高净值个人和机构投资者，规模相对较小。
（iii）QDII（QualifiedDomesticInstitutionalInvestor，合格境内机构投资者）：
用途：允许境内机构投资者投资于海外证券市场。
操作：机构需要获得证监会的批准，并在外汇管理局申请投资额度。
常见性：QDII是较为成熟的模式，使用较为广泛，尤其是在银行、保险公司和基金公司中。
（iv）QDIE（QualifiedDomesticInvestmentEnterprise，合格境内投资企业）
用途：允许境内企业进行海外股权投资和其他金融投资。
操作：类似于QDLP，但主要针对企业而非个人。
常见性：QDIE相对较新，使用频率不如QDII和ODI。
使用更为常见的模式：在这四种模式中，QDII和ODI是使用更为常见的。QDII因其较早推出且适用范围广泛，成为许多金融机构进行海外投资的主要渠道。而ODI则是企业进行海外扩张和并购的重要工具。
（2）跨境投资的目的之一是为了营利，从税收成本角度设计在全球范围的公司架构，是“走出去”投资的关键一环。
中国民营企业家对海外公司架构布局如何有效助力企业实现全球化缺乏框架思维，是一个非常普遍的现象，这意味着亟待更新思维。自2011年开始，中国民营企业开始逐步替代国有企业，成为跨境对外投资的主力军。2011年，中国民营企业从事对外投资的企业数量首次超过国有企业。2015年，中国民营企业的年度对外投资流量首次超过国有企业。对于没有国企那么“财大气粗”的民企而言，这一结构性变化意味着从全球公司架构设计角度提升企业国际化能力更是其必须做的功课。
全球公司架构的设计，尤其是海外总部的设计，要严格结合企业的实际发展条件与需求，不可盲目跟风，否则会付出巨大代价。由此，企业战略规划、业务发展、经营便利、融资计划、税收成本、外汇管制等诸多因素，均是公司架构设计当中必须考量的因素。有不少企业主盲目跟从他人意见，动不动就想着到开曼、英属维尔京等地设立离岸公司，如果离岸架构公司或区域控股公司的设立不能契合公司发展目标与需求，由于全球公司架构跨境多个司法管辖区涉及复杂的法律关系调整，仅境外公司的维护成本对中国投资者而言就是一笔巨大的支出。实际上，在不同地点开设公司具有不同的优劣势，海外总部地点与企业对外投资目标的匹配度非常关键。下面以开曼、维尔京、香港、新加坡为例，分析一下在这些地方设立公司对中资企业走向国际化的意义和影响（见图八）。
图八开曼群岛等四地公司设立优劣势比较
也就是说，在上述四地设立公司，目的和意义是完全不同的。在维尔京群岛设立公司，企业主考虑的是财产的保密性。在开曼设立公司，则可能考虑的是今后在海外上市的便利性。而香港则背靠大陆沟通便利，新加坡则成为投资东南亚的跳板。
在投资东南亚的海外公司布局设计方面，并无通用的解决方案，投资者宜根据自身情况做好规划。通常而言，对于中小型民营企业而言，选定香港、新加坡作为海外总部，可能是一个相对合理可靠的选择。见图九。
图九中资企业布局东南亚典型公司架构图
由上图可见，通过在香港或新加坡设立一个中间层公司作为海外总部，由于上述地点存在税率低、无外汇管制等多种制度优势，即可通过中间层控股公司形成资金池，便于在海外实现业务灵活布局。
（3）在东南亚国家，除新加坡、柬埔寨等少数国家外，绝大多数国家都有外商投资准入的限制，这将对中资企业在当地国投资的行业、当地国公司的架构设计形成关键影响，需要仔细评估。
印尼正面投资清单的设计逻辑比较繁杂，在“保障就业”“本地产业升级”等方面的色彩明显，加重了投资者自行做合规审查的负担。政府将产业领域划分为四类：
（i）优先发展行业（鼓励外商投资行业）。要被归类为优先行业，企业必须满足以下标准：
必须是劳动密集型；
必须是资本密集型；
必须是国家项目/计划的一部分；
必须以出口为导向；
必须涉及先锋产业（可再生能源、石油炼制、金属等）；
必须利用先进技术；
必须实施研究和开发活动。
在这一类别的正面投资清单中有246个商业领域。此外，优先行业的企业有资格获得一系列财政和非财政激励措施。财政激励措施包括对投资额在1000亿印尼盾（约合690万美元）至5000亿印尼盾（约合3490万美元）之间的企业提供为期五年的企业所得税50%的减免，以及对投资额超过5000亿印尼盾（约合3490万美元）的企业提供为期5至20年的企业所得税100%的减免。此外，还提供税收优惠，包括在六年内减少30%总投资的应税收入，股息特别预提所得税税率为10%，以及税损结转最长可达10年。非财政激励措施的例子包括提供支持性基础设施、简化的商业许可程序以及保证的能源供应和原材料。
（ii）有条件开放的行业（外商投资限制行业）。受限制行业涉及37个领域。
在此类别下，产业领域对外国投资者开放，但需遵守以下类型的限制：
仅对国内投资者开放的行业；
有外国所有权限制的行业（即外商投资股比限制，有相当部分行业外资股比不得超过49%）；
需要特殊许可证的行业；
其他投资要求，即受到限制且严格监督的业务，同时在酒精饮料控制和监督领域有单独法律法规加以调控，包括酒精饮料的批发贸易（进口商、分销商和次级分销商）、零售贸易和路边贸易。
（iii）对外国投资者开放但需与中小微企业强制合资的业务领域。
此类别下的业务领域对外国投资者或大型企业开放，但需通过与中小微企业的强制合资协议进行。该类别共有106个业务领域，包括：
-不使用先进技术的业务领域；
-劳动密集型业务，以特殊文化遗产为特征；或
-业务活动的资本不超过100亿印尼盾。
（iv）完全对外资开放的产业领域。
以下商业领域开放100%外资：
石油和天然气建设；
陆上上游石油设施；
陆上和海上分配管道；
陆上和海上石油和天然气钻井服务；
石油和天然气井维护服务；
发电；
电力设施建设；
地热发电；
超市（面积小于1200平方米）；
百货商店（面积在400至2000平方米之间）；
港口；
机场及机场配套服务；
海运货物处理；
电信；
电子商务；
制药工业；
医院。
外商投资准入审查是一项非常细致的工作，需要仔细论证。譬如根据上述规定，外资可以在限定的营业面积范围内经营超市或百货商店，但不得批发或零售酒精饮料。
（4）提前做好知识产权国际布局，是维护企业产权与权益的关键手段。
由图十、十一可见，一些保护水平较低的国家，如柬埔寨、老挝、缅甸，甚至都未能纳入美国商会的评估范围。
图十二出海东南亚商标合规高风险场景
综上，构建全球知识产权防护网，在商标、专利、软著等方面做好出海的规划和预案，是中资企业出海必做的功课。在出海前，企业应对目标市场的知识产权法律体系、行业惯例、竞争对手的商标与专利布局进行全面调研，为制定针对性的知识产权战略提供依据。随后，结合企业自身情况和市场需求，制定包含商标、专利、软件著作权等多维度的知识产权出海规划，并预设应对诉讼的紧急预案。以对技术企业而言至关重要的专利为例，专利检索、专利有效性分析、专业侵权风险评估、自由实施（FreedomtoOperate）分析、专利布局策略、竞争对手分析、国别法律政策环境了解均是必经程序。
（5）劳动用工方面应注意“入乡随俗”，要避免基于中国国内过往经验养成的惯性思维行事。
（6）环境保护是一道槛，ESG合规不可回避。
本文主要是对跨境投资常见问题做一粗浅分析。出于控制篇幅需要，本文对于投资国家安全审查、竞争与反垄断、跨境及境外数据、税务等其他领域的合规问题不再逐一罗列和陈述。
三、投资东南亚法律合规：区域特殊性分析
鉴于东南亚是一个国家间具有巨大差异性的区域，中国投资者出海投资除了要注意法律合规领域的共通性以外，还得注意到国别的差异性。
（一）要充分认识东南亚各国法律体系的多样性，确保法律合规因地制宜。
东南亚国家的法律体系多样化，主要可以分为以下几种类型：
（i）普通法体系
新加坡和马来西亚：这两个国家的法律体系深受英国普通法的影响。新加坡的法律体系以其高效和透明著称，而马来西亚则结合了普通法与伊斯兰法的元素，特别是在家庭法和宗教事务上。
（ii）民法体系
泰国：虽然泰国的法律体系主要是民法体系，但也受到了一些普通法原则的影响。
（iii）伊斯兰法体系
文莱和马来西亚（部分地区）：在这些国家，伊斯兰法在某些领域（如家庭法和宗教事务）中占据重要地位。企业在这些国家运营时，特别是在涉及穆斯林社区的事务时，需要考虑伊斯兰法的影响。
（Ⅳ）混合法体系
印尼：印尼的法律体系是一个复杂的混合体，结合了民法、伊斯兰法和习惯法（AdatLaw）。在商业和民事事务中，民法占主导地位，但在家庭法和宗教事务中，伊斯兰法具有重要影响。
菲律宾：菲律宾的法律体系主要基于民法，但也受到美国普通法的影响，特别是在商法和刑法领域。
（v）习惯法影响
在一些国家，如印尼和马来西亚，习惯法在地方事务中仍然发挥着重要作用，特别是在土地使用和社区事务中。
上述法律体系多样性的存在，要求企业在不同国家采取不同的合规策略，根据具体国家的法律体系进行合规调整。这意味着不仅要了解国家层面的法律，还要考虑地方性法规和习惯法的影响。与当地法律顾问合作是确保合规的有效途径。
结语：构建高度契合企业自身需求的合规管理体系
出海投资的过程，是一个探索未知的过程，这个过程中法律合规工作对企业行稳致远非常重要。我们也要同时认识到，企业做合规工作是有成本的，但付出这个成本，是为了避免发生更大的不必要的损失，这是必须付出的“代价”，因而合规管理体系的构建需要有策略地精心安排。在此提供以下注意要点供参考：
（一）风险导向的合规管理
--进行全面的风险评估，识别企业面临的主要合规风险；
--将有限的资源集中在最关键的合规领域，避免不必要的成本支出。
（二）分阶段实施策略
--制定分阶段的合规管理实施计划，而不是一次性全面铺开；
--先解决最紧迫的合规问题，然后逐步完善其他方面。
这种方法可以分散成本，同时允许企业从早期阶段学习经验。
（三）利用技术和自动化
--投资合规管理软件和工具，实现部分合规流程的自动化；
--考虑使用数据分析工具来识别合规趋势和潜在问题。
虽然前期可能需要一定投入，但长期来看可以显著降低人力成本和错误风险。
（四）内外部资源的平衡
--评估哪些合规职能可以由内部团队完成，哪些需要外部专家支持。
对于复杂或专业性强的领域，考虑聘请包括律师在内的外部顾问，避免维持全职专家团队的高昂成本。但关键的合规职能应保留在内部，以确保对企业运营的深入了解。
（五）合规文化与培训的整合
--将合规培训整合到员工的日常工作中，而不是单独进行；
--利用在线学习平台提供持续的合规教育，降低培训成本；
--培养合规大使，在各部门推广合规文化，减少对专职合规人员的依赖。
（六）灵活的组织结构
--考虑设立跨部门的合规委员会，而不是建立独立的大型合规部门；
--让各业务部门承担部分合规职责，减少中央合规团队的规模；
--采用矩阵式管理，让合规专家同时服务于多个业务部门。
（七）持续评估与优化
--定期评估合规管理体系的有效性和成本效益。建立关键绩效指标（KPIs）来衡量合规管理的效果；
--根据评估结果不断优化合规策略，确保资源的有效利用。
通过这些策略，中资企业可以在控制成本的同时，构建一个高效、灵活且符合自身需求的合规管理体系。这不仅能够有效管理合规风险，还能为企业的海外发展提供强有力的支持。但无论如何，以风险防范和问题解决为导向，实现成本与收益的平衡，按照“小步快走”的方案持续改善，尤其是对于出海的中小型的中资企业而言，将是一条有效且可行的合规管理路径。
如您对本文内容有任何问题或建议，请与华商律师事务所以下人员联系：
作者简介：
彭述刚律师介绍
彭述刚，广东华商（上海）律师事务所律师、高级合伙人、数据合规师。
彭述刚律师于2002年9月获得法律从业资格证书，2005年9月至2013年3月期间任公职律师，2021年12月开始从事专职法律服务。
彭述刚律师先后毕业于湖北大学、南京大学、新加坡国立大学，上海市政府WTO（世界贸易组织）高级法律事务海外培训项目五期百人团成员之一，曾脱产受训于法国格勒洛布尔高等商学院，获上海紧缺人才培训工程WTO事务岗位资格证书。在加入华商律所之前，彭述刚律师曾先后服务于中共上海市委办公厅、上海市委市政府信访办公室和1号店、wework、沐曦集成电路、麦德龙、圆通等多家大型外资、民营及高科技企业及申浩、恒都两家律所。
彭述刚律师曾多年任机关处级实职干部，二十余年间历任公务员兼政府律师、企业政府事务负责人、企业总法律顾问、社会律师等多类职务，在行政立法、行政争议解决、建设工程与房地产、国际经贸与投资、企业合规等专业领域以及电子商务、批发零售、快递物流、商业地产、电子信息等产业领域积累了丰富工作经验。
彭述刚律师目前主要专注于国际经贸与投资法律（含中资企业出海投资）、企业合规与行政监管（含境外合规）、刑事民事行政交叉疑难案件处理等法律服务领域。