在社会分工发达和商品全球流通的现代化进程中，由实际占有商品的第三人向买家交货的商业实践具有普遍性，而买家据以要求交货的权利却有不同的载体。国际贸易实践形成了以提单为主的货物流转体系，但没有排除当事人可以协商通过交付彼此约定的单证完成交货。对比持单交货权利基础的异同，当事人交付提单、仓单等法定交货单证藉由法律拟制完成现实交付之余，也可以通过交付约定单证完成指示交付。不同法系不同规则的表达方式存在差异，但法律规则内生于商业实践，蕴含着为方便权属转移、促进贸易流通而产生的原理上的共通性。“一带一路”倡议中，除在宏观层面完成铁路提单制度的规则创设外，现阶段还要同时充分运用指示交付的民法工具。通过法律适用便利商品流转，保障商品价值充分发挥，促进市场活动繁荣，为形成新的国际规则争取更大的缓冲空间。
关键词
提单；提货单；物权凭证；指示交付；权利质押
一、问题提出：持有何种交货单证才能主张物权
（一）交货单证物权属性引发的争议
社会大分工背景下，出让人常借助保管人、仓储人等占有媒介人管领转让物，因此在交货过程中约定由受让人向占有媒介人出示特定交货单证即可取货。这些交货单证可能是法有明文规定的提单、仓单，笔者称之为法定交货单证；也可能是当事人自行约定的提货单、放货单、货权转移证明、货权转移通知、领取货物证明等，它们在法律中没有特别规定，笔者称之为约定交货单证。
1.单证分类产生的规则区分
历时已久的提单物权性理论争论的大前提是，物权凭证属性是权利主张的依据，持有物权凭证即对物的支配有排他效力。司法实践中受此影响，强调只有持有物权凭证才能获得货物所有权，对提单等法定交货单证和约定交货单证区别对待，认为约定交货单证并非物权凭证，仅是合同履行中出卖人出具的指示和手续，不产生权利义务关系；[1]也有观点进而认为，原《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）第26条规定中转让的“请求第三人返还原物的权利”属于物权请求权，该转让可以确保受让人以物权请求权主张权利，例如通过转让提单、仓单等使受让人获得物权请求权。提货单仅是提货的手续和证明，不具有物权凭证的属性，不具有第26条规定的权能。提货单的交付不意味着买受人享有物权法上的交货请求权，也不意味着标的物已交付，仅是出卖人履行交付义务的过程行为，买卖合同中标的物的交付，应当以标的物的转移占有为判断标准，这种裁判思路并不鲜见。
2.铁路提单规则创新过程中的争论
与之相应的是，“一带一路”倡议实施过程中，《国务院关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》提出支持研究和探索赋予国际铁路运单物权凭证功能。讨论中，有观点认为，铁路运单不具备权利凭证功能，导致银行不会接受铁路运单副本开展结算和信用证业务，从而凸显了铁路提单的意义。[2]但也有观点指出，铁路运单本身可以作为信用证项下的单据，银行融资方式日趋多样化，银行重视的是风险控制，不完全依赖于某份单据。[3]上述观点讨论是问题导向的立法呼吁与对策解决的商业判断之间的互动，究其本质，并不能脱离对于货物处分可能的事实判断，这启示我们，要在现有法律体系中比较各种交货单证的权利基础，准确判断它们的使用价值。铁路提单规则意图借鉴海商法规则，是因为国际铁路运输与海上运输存在客观事实上的共性，即具有天然的跨地域性或国际性。海商法亦是因此特性起源于自发秩序，从而具有自体性的重要特征。[4]因此，高屋建瓴推动形成有关铁路提单的国际规则，离不开共通的国际贸易实践，当然也无法与国内市场以及国内规则割裂，新秩序的构建应与旧秩序的自生发展接续，规则创制需与规则运用紧密结合，形成社会生活的有机整体。
（二）关于交货单证的实践
1.“指示交付”自身的表达障碍
2.司法统计及现实运用
图12013年至2021年指示交付所涉案件数量统计
（三）司法实践仍需厘清的认识
1.交付约定交货单证的行为性质
前述以单证种类区分规则适用的裁判思路并非唯一解释。《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第1期所载的“肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案”（简称“肯考帝亚公司诉富虹公司案”）中，一审法院认为，提单是物权凭证，以提单向船方换取的提货单不具有物权凭证性质，仅能证明提货单上记载的货主或提货单位享有提货的权利，本质上属于债权凭证，进而认定交货行为未完成。最高人民法院二审认为，货物存放于湛江港，属于第三人占有情形，在本案不存在直接交付的情况下，只能采用指示交付方式。富虹公司是否完成指示交付是认定争议货物所有权是否完成转移的关键，因富虹公司未将提货请求转移事实通知实际占有人，最终认为不构成指示交付。尽管结果相同，但一、二审判断当事人能否主张物权的思路并不同：前者着力于提货单的权利凭证属性，后者则审查交付行为的要件构成。而依据前者观点，凭证属性已经决定了行为性质，笔者对将二者内涵等同的做法存有疑问：交付约定交货单证是否适用指示交付？何为指示交付的原理及构成要件？
2.交付交货单证行为的法律效果
二、关于交货单证权利属性的解释
综观为数不多的案件，法定交货单证、约定交货单证各行其是。笔者主要以提单、提货单作为两类单证的代表进行比较分析，也会结合案例讨论到其他交货单证。
（一）围绕提单物权凭证属性产生的争议
也有观点认为，第111号指导案例中对信用证下提单质押法律关系的认定终结了长达20年的提单性质大论战。[11]182但该案裁判理由认为，货物所有人拥有货物所有权，提单是向承运人提货的唯一凭证，自然可以表征基于货物所有权所产生的原物返还请求权，故提单也是所有权凭证。该表述没有解决在法律未规定提单为设权证券时，提单作为所有权凭证的法律内涵问题，关于自然表征的论述是否可用于解释约定交货单证，二者又因何存在区别也令人迷惑。倘若约定所有权保留，则提单天然表征基于所有权产生的原物返还请求权的观点也难成立，银行即便持有提单，也无法设立质权。何况占有媒介人系有权占有，按照主流学说，物上请求权只是他人无权占有，所有权的圆满状态受到妨碍时才发生。最高法院关于交付提单就是同时转让债权请求权和物权请求权，从而构成指示交付的观点有待商榷。
（二）无法依据物权凭证属性区分交货单证
1.“documentoftitle”内涵及外延不确定
2.与约定交货单证比较：以提货单为例
尽管提货单未成为普通法认可的“documentoftitle”，但其属于《1889年英国代销商法》和《1979年英国货物买卖法》规定的“documentoftitle”，依据法律规定转移权利，也不再需要满足普通法上获得实际占有人同意这一要件。英国部分地方法令对仓储、码头保证书都规定了超过普通法上“documentoftitle”的效力，即无论当事人是否想要保留财产权，其都会随保证书的背书转让而转移，被背书人不接受财产上任何的瑕疵。因此，非普通法意义上的“documentoftitle”也可能成为成文法规定的“documentoftitle”。选择这一语词界定物权凭证属性，或将物权凭证属性固定在“documentoftitle”上存在困难。
3.物权凭证在中国法律体系中没有独立作用
三、关于交货单证物权变动的解释
相比上述语词争议，有学者提出，对提单的解释要纳入中国法律框架，进而提出提单的物权效力说。笔者同意其思路，并对此有进一步的解释。
（一）比较两大法系关于交货单证物权变动的解释
1.英美法系的解释
提单在普通法中赋予持有人货物占有权。Barberv.Meyerstein案中，提单被视为货物的标志，交单就是交货。若当事人有意，交单还可以意味着转移货物的所有权。[13]1205尽管对提货单持有人能交单取货到底是基于存在承诺禁反言的约束，还是基于商业习惯这一点存在争议，[13]1427但提货单项下有当事人同意转让的意思，也能推定占有权的转移。如交货单证已规定在成文法中，其承载的权利转让不再依推定，而是依法定进行。比如，《美国统一商法典》第五章规定了仓单和提单的流通和转让，正常流通取得的权利包括：对凭证的权利，对货物的权利，以及，除非依单证本身约定或法律规定，直接要求开单人履行持有或交付货物的责任而不受其任何抗辩下限制的权利。从历史维度看，将后来成文法中的“documentoftitle”翻译为物权凭证也有道理，因为法律赋予了持有人几乎也享有如物权般强大的排他效力的权利。
2.大陆法系的解释
《德国商法典》规定了交付证券的特殊效力，提单作为交付证券，出卖人可以移转提单或以背书方式代替现实交付，对于有受领权限的权利人而言，这些方式与单证之下的货物交付具有同一效力。德国通说“代表说”认为证券代表了货物的间接占有，取得交付证券项下货物的所有权或质权，以货运人或仓储人占有货物为前提。承运人在证券交付时要愿意为提单权利人占有货物，并在事实上控制着货物。若承运人、保管人签发空单，即便受让人占有证券，也无法取得交付证券项下货物的所有权。[14]173《德国民法典第二草案》将商法领域转让诸如仓单、提单等交付证券的方式移植于民法，在动产所有权移转规则中添加了《德国民法典》第931条转让返还请求权的方式。[14]138民事交易中可通过受让转让人的返还请求权的方式获得转让物的间接占有。《日本民法》第184条也规定出让人对直接占有人为积极指示，可构成移转占有。《日本商法》第776条则规定提单准用第575条的规定，提单交付具有与物品交付同样的效力。日本通说“绝对说”认为，证券交付本身就是货物移转占有的绝对方法，是商法创设的特别的占有取得原因，有别于民法。但若货物被他人善意取得，则不承认提单的物权效力。[15]
（二）关于交货单证物权变动的一般解释：以指示交付实现替代交付
1.基于交付原则的取得推定：占有取得与所有权转移同时发生
2.转让返还原物请求权完成替代交付：物权变动的推定
根据《民法典》第227条及司法解释，出让人与受让人之间转让返还原物请求权的协议生效时，替代交付就此完成。出卖人作为所有权人对物享有事实上的管领控制力，并基于与第三人的合同约定将物交由其保管、运输，与第三人形成占有媒介关系，又基于合同关系对其享有返还原物请求权。出卖人将此债权请求权转让给买受人时，适用《民法典》第546条债权让与规则，让与合同亦可能对第三人不发生效力，但合同已生效，返还原物请求权已转让。[17]同时发生间接占有的转移，不需要第三人事先表明替谁占有。第三人得知出卖人不想再占有，也会愿替买受人进行他主占有，如不愿意，也不受损害。[14]141第三人还可以基于债权让与主张其利益，根据《民法典》第548条向买受人主张其对于出卖人的抗辩。对于买受人来说，因替代交付完成，依据占有推定的保护享有所有权（或者所有权保留时事实上的管领控制力），故可向第三人主张所有物返还请求权以及占有回复请求权。买受人凭交货单证向第三人主张的返还原物的请求权与其从出卖人处受让的返还原物请求权并不相同。而无论是单一还是组合作用的交货单证，只要足以表明转让返还请求权的协议生效，就构成指示交付，指示交付不限于提单、仓单。
3.交付原则下的意思自治：物权变动的原因行为
《民法典》坚持债权形式主义的物权变动模式。动产物权设立和转让时，要有当事人之间的债权合意以及交付行为。物权变动源自当事人的意思，仅有行为而无意思不能完成。交付原则所涉物权变动包括动产质权设立和所有权转移，转让意思多归结于买卖、担保等原因行为。第111号指导案例最重要的价值在于确立了提单持有人因提单交付而取得物权与否及其种类取决于合同约定内容，因基于占有的权利推定可由举证证明当事人的合意而予以推翻。故交付交货单证既可能代表转移所有权，也可能代表设定质权。
（三）提单、仓单物权变动的特殊性：拟制前提下的现实交付
四、关于交货单证规则的体系完善
（一）民法典框架下的整体性思维
1.体系化解释
编纂民法典的目标是消除立法价值的冲突，便利法律适用。民法典以体系性以及由此所决定的逻辑性为重要特征。对于交货单证的权利解释，要符合实际情况，又要与其他概念、规则及制度保持一致。《民法典》坚持物权法定原则，未将提单、仓单拟制为新物权类型，仅规定提单、仓单为可出质的财产权利。但可出质权利也包括应收账款等债权，即便约定交货单证记载的返还原物请求权未被法律规定为可质押的债权，也无法直接得出以提单上的物权而非债权进行出质的结论。《民法典》显示了提单支配力强度未达到以物权类型作特别规定的客观现实，将提单、仓单定性为物权类型，将导致法律体系内在的不一致性，解释时对此也应当予以考虑。
2.功能性运用
普通法中，面向实质结果，应以问题为导向，以功能等同作为基础方法。大陆法系的规范体系也可以按照功能予以区分，有助于找到国内法与国际规则的共通之处。尽管采用有争议的理论概念未必精确，但仍可对通常谈论的单证流通体系进行分解比较，具体如图2所示。
图2?交货单证属性与市场需求比较图
提单、仓单的商业价值与可转让、可流通的性质相生，按照功能区分，物权凭证功能类比设权证券，表征货物功能类比证权证券，将交货单证置于完整体系内观察，就能理解法律规范与现实的对应性，选择方案，不会仅依凭证属性否定物权变动的发生。
（二）现有民法典框架下交货单证规则的完善
1.统一解释、精准裁判
2.合理适用、匹配实践
二是关于交付交货单证设立的质押。使用约定交货单证出质，有可能设定动产质押，或者权利质押。现实生活中曾有借款人与信用社签订权利质押合同，数次以仓储公司出具的保管据、寄存单和证明申请质押并获得贷款，后信用社因借款人违约向法院诉请要求履行仓单质押权利人的权利。但法院认为，保管据、证明以及寄存单并非仓单形式的证券债权，只是一般保管合同中的普通债权，虽然可以作为质权标的，但实现程度难以预料、担保程度较低，法律对此持谨慎态度，故认定质押合同标的不是保管合同中寄存人的债权，而是寄存的小麦，但是出质人仅交付寄存单和证明，没有交付小麦，故质权没有设立。[20]《民法典》对以债权请求权出质的行为并不绝对禁止，判断是否可以出质的权利只要行政法规层面的许可，似乎更加容易。在现有规定下，以小麦本身出质有明确依据，则借款人向信用社提供保管据、证明等即可认为动产质押已经设立。
三是设定非典型性担保。信托收据或者类似“货物单据即货物所有权归银行享有”条款，是跟单信用证项下银行进口押汇业务对英美法系既有商业模式的借鉴，即买受人以出具信托收据的方式换取提单，银行丧失提单的直接占有，却享有所有权，也非权利质押。绝大多数观点认为，信托收据是以让与担保为核心的非典型担保。[22]《民法典》未明确规定让与担保，但修改了第401条、第428条对流押、流质条款，承认了非典型性担保合同效力。《〈民法典〉担保司法解释》第60条第3款已经规定基于约定或信用证惯例，银行可通过转让提单或者提单项下货物取得价款，开证申请人则可依法主张返还转让提单或出卖货物后抵销债务的余额，还规定了非典型性担保合同效力，当事人的约定可能在实践中更具有灵活性和发展性。
（一）民法典框架下铁路运单的权利实现
1.铁路运单的权利解释
2.铁路运单的功能发挥
1.依据单证性质，区分物权变动方式是现实交付还是指示交付
2.改进商业操作，形成符合指示交付的交易习惯
3.明确司法裁判，保护铁路运单项下货物设定的质权
诸多观点认为，开证银行担心的问题是以铁路运单交货方式转移货权能否同既有物权法相对抗，如法院支持物权法高于三方合同，则进口商拒不付款时，开证银行将面临钱货两空的风险。[25]92鉴于此，会在铁路提单结算融资中使用附加措施，如重庆铁路提单模式中，进口商、物流金融企业与货运代理人签订《三方协议》，约定货运代理人签发铁路提单作为信用证项下的单证；进口商、银行与物流金融企业签署《增信协议》，约定进口商申请开证，物流金融企业提供增信；进口商将铁路提单出质给物流金融企业，为防止权利质押无效，物流金融企业还与进口商就提单项下货物签订了动产质押合同。《三方协议》加入动产质押监管条款，形成了提单权利质押与货物动产质押“并存”的双保险模式。另外，铁路提单持有人与铁路运单收货人均有权提货，为避免铁路运单对铁路提单提货功能的干扰，各方又约定将铁路运单的收货人记名为货运代理人。[28]16-17
六、结语
通过比较不同种类交货单证观察指示交付民法规则与提单、仓单等商法规则的异同，说明了社会规范的变化性以及经验借鉴的恒常性。民商合一的立法体系有利于完整理解法律规则，但又对司法者识别民、商事规则并精准适用提出要求，在规则解释路径上，侧重民事规范保障市场自由发展，还是跟进商事规则促进市场秩序生成，需要法官对宏大社会经济生活的细微察知，《民法典》的体系价值最终需要借助高超的裁判技艺得以实现。
参考文献
[1]阎春光，卞冬冬．提货单不适用指示交付，不产生交付效力［J］．人民司法（案例），2016（32）：75．
[4]曹兴国．自发秩序视角下海商法的渊源流变及中国进路［J］．河北法学，2015，34（12）：148-150．
[5]杨良宜．提单及其付运单证［M］．北京：中国政法大学出版社，2001：2．
[6]王文军．提单项下海运货物索赔之请求权基础研究［M］．北京：法律出版社，2011：21．
[7]李海．关于“提单是物权凭证”的反思——兼论提单的法律性质［J］．中国海商法年刊，1996，7（1）：43-49．
[8]傅廷中．海商法论［M］．北京：法律出版社，2007：118.
[9]胡正良，曹冲．对提单的物权凭证功能的再思考［J］．中国海商法年刊，1996，7（1）．
[10]郭瑜．提单法律制度研究［M］．北京：北京大学出版社，1997：86-87．
[11]司玉琢．海商法专论［M］．4版．北京：中国人民大学出版社，2018：182.
[12]司玉琢．海商法［M］．4版．北京：法律出版社，2018：107.
[13]BRIDGEM．Benjamin’sSaleofGoods［M］．10thed．London：Sweet&Maxwell，2017．
[14]庄加园．民法典体系下的动产所有权变动：占有取得与所有权让与［M］．北京：法律出版社，2020.171
[15]周江洪．日本法上的提单效力问题研究［J］．东方法学，2015（1）：118-119．
[16]庄加园，李昊．论动产占有的权利推定效力——以《德国民法典》第1006条为借鉴［J］．清华法学，2011，5（3）．132.
[17]苏雪冰．论指示交付中的让与通知［J］．赤峰学院学报（哲学社会科学版），2017，38（4）：73．
[18]陈芳．提单设权证券性质之证成［J］．法学，2013（3）：44．
[19]崔建远．再论指示交付及其后果［J］．河南财经政法大学学报，2014，29（4）：65．
[20]国家法官学院，中国人民大学法学院．中国审判案例要览（2008年商事审判案例卷）［M］．北京：人民法院出版社，2009：74．
[21]邵敏杰．跟单信用证下银行提单担保权利——“建行荔湾支行与蓝粤能源等信用证开证纠纷案”评释［J］．交大法学，2017（3）：172．
[22]周江洪，陆青，章程．民法判例百选［M］．北京：法律出版社，2020：79．
[23]孙鉴，迟亮亮，林赞明．国际贸易运输实务与法规指南［M］．北京：化学工业出版社，2014：198-199．
[24]马赫．铁水联运集装箱单据研究[D]．成都：西南交通大学，2014：11．
[25]中国人民银行成都分行营业管理部课题组，杨道法，王明彬，等．铁路运单融资创新——国际铁路运单物权属性的需求、障碍与建议［J］．中国金融，2019（4）．
[26]王军杰，申莉萍．从运单到提单：中欧班列规则创新［J］．西南民族大学学报（人文社会科学版），2020，41（6）：74．
[27]张晓君，胡劲草．国际陆海贸易新通道跨境铁路运输规则现状、问题与完善［J］．国际商务研究，2020，41（3）：70．
[28]杨临萍．“一带一路”背景下铁路提单创新的法律正当性［J］．法律适用，2019（1）:14.
[29]王善伦．铁路运单和商业发票不符点的辨析——DOCDEX之十六［N］．国际商报，2003-07-21（6）．
[30]张虎，胡程航，铁路提单的性质、风险及应对——兼评“铁路提单第一案”［J］.中国海商法研究，2021，32（1）:70-78.
作者简介
鲍颖焱
1982年生，女，江苏扬州人，法学博士，江苏省高级人民法院民四庭法官，江苏省法学会海商法学研究会理事。
本文经作者同意转载刊发，如需转载，请提前联系作者，如有私自转载，相应后果自负。