（山东大学法学院教授，博士生导师）
摘要
风险社会的最大特点是当下与未来的区隔，导致未来后果的不可预测，从而使当下的决定具有了未知的风险属性。风险是人之决定所具有的未来损失的可能性。今天社会的复杂性，增加了个体风险的系统性，进而产生了社会层面的风险，即“去界分化”风险。为了应对这种风险，就产生了防范社会的需求，从而改变原有的国家与个体二元化的宪法结构，使宪法功能呈现出国家、社会、个体三方关系的立体建构。疫情防控也需置身于这种宪法功能转型的背景中，防止疫情防控中出现“去界分化”风险。
风险已经成为我们这个时代的标签，我们将今天的社会命名为“风险社会”。但风险社会相较于之前的社会存在何种特点，对于现代法律体系有何冲击，尤其是从宪法层面来看，目前的研究仍不够清晰。总体来说，民法、刑法和行政法领域在风险社会的规制研究方面已经走在了前列，但这几个领域的研究也都比较碎片化，未能从一个总体的风险社会框架下展开研究。
风险社会最大的特点是，传统中局限于私领域的私人决定，如今可能演化为公共事件，具有很强的公共性，或者说因为个体决定而带来“剧场效应”，这就是“公共风险”所呈现出来的特点。科技进步、互联网和信息社会的发展更是放大了这一特点，这导致公私法之间的边界越来越模糊，环境保护、食品安全、互联网上的信息公开等都表现出这一特点。此外，风险因其不确定性而具有双面性：一方面，风险可能会导致灾难性的后果；另一方面，风险当中也可能孕育着巨大的发展机会。这就为风险的规制带来难题，国家在多大程度上应该介入到风险决定当中，是否预防、怎么预防、多大程度上预防，这些都与传统以权利保护为核心的法律规制存在相当大的不同。
当公私融合事实上已经大量存在时，建立在国家与市民社会二元对立模式下的传统法学话语体系就需要作出改变。国家—社会二元对立范式下，宪法主要以保障私人自治和控制国家权力为取向的功能，也要随之发生变化。在风险社会背景下，个体决定往往具有很强的公共性，这就需要从私法层面转移到公法层面，公法的规制需要适度扩张，对之进行宪法调控。这就需要认识风险社会的本质，厘清宪法在今天所面临的功能转型。在风险社会的范式下，认清疫情防控的本质，并对疫情防控中的法律问题和行政决策进行宪法层面的宏观审视。
（一）风险：人之决定的内在本质
根据贝克的经典阐释，风险社会脱胎于工业社会，是现代社会科技发展的结果。贝克的贡献在于，将风险视为人之决定的产物，而非自然所带来的普遍化的风险。既然风险是由于人的决定所带来的，那就需要对人的决定进行规制。贝克把风险社会的解决方案定位于“政治”，也就是通过塑造“新的政治文化”来解决传统政治集中化、科层化、中心化在应对高科技方面的弊端。通过专门领域的亚政治的多中心化，扩大民主参与对科技自身的反思，而不是将解决问题的方案垄断给——与政治高度结合的——科技自身，从而扩大社会的自我组织能力，以应对风险社会的问题。只有分散决策权力，使决策过程更加多元，让更多人参与决策过程，为自己的决定负责，才能解决风险的不公平分配问题。
（二）风险社会：现代社会风险扩大的结果
1.复杂性导致的风险的扩大化。所谓复杂性，指的是无数个要素之间无数种连接的可能性，或者说要素之间具有“可选择性的关联”。与复杂性相伴随的是“结构可选择性”的增加，一个高度流通的社会与一个相对静态的社会相比，其行为选择的可能性就会增加，治理的手段也需要随之发生调整，化约复杂性的机制也会随之发生变化。工业化、商品化、科技化导致现代社会复杂性激增，具体表现为由血缘、亲缘为纽带的共同体转向以契约为纽带的社会，由熟人社会转向陌生人社会。随着科技的发展，传统社会中不被视为是风险的自然危险，如今已很大程度的风险化了。风险辐射的领域在不断扩大，开始扩展到日常生活的方方面面，食衣住行都蕴含着潜在的风险。传统上，不会出现跨越时空的超大规模影响，而在今天，一次发生在互联网层面的会员身份信息泄露，就可以对上千万、甚至上亿的会员产生影响。
2.个体风险的公共性与系统性。传统社会中，一个人的决定，其影响范围是有限的。而现代社会，个体的决定却可能产生系统性影响，形成很强的公共影响，蝴蝶效应大规模呈现，一次互联网的交易就可能扩展到所有平台交易之上，一段私人拍摄的视频可以很快形成很强的公共效应。现代社会，私人风险与公共风险之间的界分已经非常模糊了。现代社会的沟通媒介，使得私人风险很容易转换为公共风险，可以因其“不利后果在时空上的延展，而危及公众的安全”。因而，必须要认识到现代社会中，任何一点看似微不足道的个体风险所蕴含的公共性。这一点使得界定“公共风险”中的“公共性”变得相当困难。如果像传统一样，从风险的影响面来界定“公共性”，所产生的困境是，风险的高度不确定性，很难预知其结果会产生多大影响。因而需要从新的视角界定风险的“公共性”，只有如此，才能回答风险在何种程度上应该加以规制、如何加以规制、规制要实现何种目标等等。
从这个角度来说，从卢曼社会系统论的角度对风险加以分析，可以起到界定“公共风险”的作用，主要是从风险对社会子系统的运行所产生影响的角度切入。系统论语境下“系统风险”与一般泛指的“系统风险”不同。一般所指的“系统风险”指的是不受个体决定左右和控制的系统性风险，这种风险典型存在于金融市场当中，是由金融市场的一系列的行为链条所共同造就。这固然指出了个体面对系统风险的无能为力以及个体行为的“剧场效应”，但仍很难对“系统风险”的特征界定清楚。
二、风险社会宪法功能的转型
（一）现代社会风险的系统性：“去界分化”的风险
社会中的系统性风险，表现为一种“去界分化”的风险。所谓“去界分化”的风险，即在社会系统功能分化的背景下，防止全社会的功能分化被取消，回到上/下分层的社会形态当中，即某个系统占据决定性位置，以自身的标准决定其它社会子系统的运行。
传统农业社会，人们受限于各种条件，沟通的复杂性程度更低，沟通的涉及面更小，沟通中所面临的选择可能性也会更少。在一种相对封闭、熟悉的共同体内，其治理方式也主要依靠“认知预期”（权威和习惯）的稳定化来实现（并由此衍生出一系列配套制度：宗族、信任、习惯、礼制、熟人社会的行为逻辑等）。在前现代的社会中，功能独立且分出的社会子系统无法真正形成，比如受地域等限制，社会当中并不能形成规模庞大、联系密切的经济沟通，经济领域的复杂性可以通过政治、宗教等非经济的方式进行调控，其它社会子系统同样如此。与此相应，社会治理的方式也与现代社会截然不同，政治、经济、宗教、道德、家庭等事务往往都缠绕在一起，并在社会层面形成决定性的中心（宗教或者儒家伦理等）。
随着社会复杂性的提升，市民社会本身失去了其“同一性”，即市民社会不再通过同一的价值观来加以维系，而是自身内部出现了分化。市民社会初期将理性自治这一经济领域的标准辐射至全社会的做法出现了难以克服的问题（比如市场失灵等问题），这就由同一化的市民社会中分化出不同的社会领域，这些不同的社会领域所承载的功能、赖以展开的符码、媒介和形式都不相同，相互之间并不能取代，由此形成了“社会系统功能分化”的格局。随着社会系统的分化，不同社会子系统相互之间的侵入与干扰也随之日趋复杂，从而产生系统之间“去界分化”的危险，以及社会子系统的内在扩张所导致的其它功能子系统的紊乱。
在这个背景下，社会当中蕴含了风险，其影响范围超越个体，具有社会性和公共性的一面。这就产生了防范社会风险的需求。传统宪法，主要为了防范政治风险而进行制度建构，这使得传统宪法的功能围绕政治系统而建构，主要在于防范政治系统对于其他社会子系统的直接干预。在国家与社会的二元对立模式下，政治系统与其它社会子系统对立起来，社会不是防范的对象，而是需要保护的对象。但当代社会，风险是多元化的，风险主要来自于社会内部，于是产生防范社会的需要。在国家、社会与个体三者的关系上，呈现出一种立体化的态势。
（二）宪法功能的变迁：国家、社会、个体关系的立体化重构
从宪法与部门法的关系来看，大致经历了三个时期。首先是自由经济时期，在这一时期，基于国家与社会的二元对立，市民社会的自治主要用来防止国家公权力的干预，宪法主要为此服务，其主要功能在于维系自治的市民社会，而手段则是通过契约自由、财产权等基本权利来搭建市民自治的框架秩序，并通过“国家行为”理论等防止宪法对私人间关系的干预，也就是防止国家对市民社会的干预，从而维系自由的经济交往。在这个时期，宪法与部门法的关系主要呈功能分立的割裂状态，部门法均有自身分管的领域，宪法也是其中之一。在德国，宪法一开始甚至不具有凌驾于其它部门法的优越效力，只是承担特定的功能而已，即使在确立合宪性审查制度之后，与部门法的联系也仅限于公法领域，或者说涉及国家公权力的领域，在遇到明显违宪的情况下，对之予以审查，合宪性审查是主要的处理宪法与部门法关系的工具。宪法与私法之间基本泾渭分明，宪法只是承担为私法提供一个“框架秩序”，而不渗入到这一秩序当中。
在这一时期私法与宪法之间基本上是泾渭分明的关系。私法与宪法之所以分割的一清二楚，一方面是因为传统上二者功能定位不同，私法调整私人之间的关系，宪法则调整私人与国家之间的关系，二者有自身清晰的适用范围，并不交叉；另一方面，传统上宪法之所以不干预到私人关系，私法之所以远离宪法，其原因在于私法惟有自治方能防止公权力对于市民社会的干预，防止国家公权力透过宪法渗入到私法体系当中，对自由经济加以干预，从而在私域自治（Privatautonomie）的框架下保障契约自由、财产权等个体自由最大程度的实现，其背后是对自由主义经济理念的保障。在这种模式下，私法自治与私自治是绑定在一起的。
然而，宪法与私法从一开始又是交织在一起的。市民法治国的宪法宗旨便是最大程度保障个体自由免受国家公权力的侵犯，并通过一系列的制度设置保证一个“自治的市民社会领域”的形成与维系。从这个角度来说，私自治与宪法二者又是互为前提的，契约自由本身就是一项宪法原则，自治的私法并不能真正脱离宪法而生存，而是只有在宪法的框架下方能实现。当然，或许有学者会主张，私法与宪法的这种关联，并不意味着私法真的需要宪法，而只是后发的宪法作为“框架秩序”确保了——事实上本已存在的——私法的前提。在宪法的框架之下，私法是自治的领地，唯有如此，私自治才能得到保障。否则，宪法便有可能违反立宪主义的初衷，将政治考量纳入其中，进而渗透进私法体系，影响私领域的自治。因而，无论在美国、还是在德国，都对宪法在私人领域的适用进行了严格限制。
风险社会则凸显出更强的复杂性。如果说传统的自由经济时期和福利国家时期，国家借助宪法对社会所进行的干预仍主要集中于经济领域，集中于财富分配方面，那么到了风险社会，国家对社会的干预则呈现出全方位的态势。这是因为在风险社会中，公私之间的融合更加明显，国家干预社会的程度（无论在广度还是在深度上）大为增加，私人之间的事务不再单纯限于私人之间，而是具有更强的公共性，并使得公法的介入更为频繁，也导致了私法内在体系的变迁。随着国家干预社会的程度提高，国家的任务也相应发生了变化，行为方式也随之变化，并且导致行政权得以扩张，从而带来了对政府的规制加以规制的需要，宪法的重要性也随之提升，其功能也相应地发生了变化，不再仅限于消极性地防范国家。
三、疫情防控中的风险治理：宪法的视角
在现代风险社会的框架中，就可以对疫情防控的法律治理进行很好的审视，并从宪法的视角对之加以反思。疫情防控就其本质而言带有典型的风险属性。传染病的爆发是一种自然现象，但爆发之后的疫情防控却是属于人为决策的领域。在疫情防控当中，存在着三重悖论。首先，疫情防控的后果是高度不确定的，但疫情防控又需要进行目标（后果）导向，这产生疫情防控的决策悖论。一方面，疫情防控需要实现一个特定的结果，但另一方面，这个结果又是未知的，由此造成决策与后果之间可能会出现落差，导致由决策产生的未来损失之可能（风险），即“当下的未来”与“未来的当下”无法重合。其次，疫情防控越是具有不确定性，就越需要对其进行规范化，这由此又产生了法律治理上的悖论，即一方面，疫情防控需要纳入法治轨道，行政决定等需要规范化，另一方面，疫情防控形势变化很快，这就需要法律系统给予很高的决策空间，使其能够适应形势的变化，根据疫情变化形势不断调整决策。最后，疫情防控的另一重悖论是科学与政治之间的悖论，疫情防控应该是科学导向的，但是对疫情的科学认识确实逐步展开的，而政治决策又不可拖而不决，在科学认识的长时段性与政治决策的紧迫性之间就会产生悖论。
要解决上述三重悖论，就需要置于风险社会的框架当中，在疫情防控当中防止“去界分化”的风险，比如社会系统自身所产生的“去界分化”风险。疫情防控期间，互联网技术的运用更为频繁，人们也更为依赖互联网和各种科技，与之相伴随的是风险程度的攀升。比如在疫情期间，因科技的使用而带来的各种生活上的壁垒，将一部分人排除在经济生活之外，甚至使一部分难以进入到教育领域，此外，科技在防疫中的应用毕竟有其界限，科学系统在防疫过程中也无法解决所有问题。在此之外，疫情防控又需要考虑到紧急状态的启用，在某种程度上要超越常规状态，强化政治系统的作用，但同时又要防止升级为紧急状态之后过度干预的情势出现。从这个角度来说，风险社会加紧急状态的双重属性，使得疫情防控必须置于宪法的维度之下，才能得以更好地实现防控的目标。宪法调控的目标在于：一方面，使疫情防控中的科学、经济、政治、法律等各司其职，而不是相互混淆；另一方面，要在疫情防控的目标实现和基本权利保障之间实现平衡，使其符合比例原则的要求。
（一）政治决策中的防御机制
1.政治决策的内在制衡机制。政治系统的目标是“作出集体有约束力的决断”，为实现这一目标，政治系统内在分化成为政、治、民三个内在的子系统。政在于把握政治方向，设定政治目标。治在于在复杂社会中实现专业化的治理。民则在于为政和治提供源源不断的民主动力。这三者是缺一不可的，尤其在现代社会，治作为应对复杂性的专业官僚机构，更是不可或缺。因应政治系统的这种内在分化，为了使治更为专业化、能够更加及时地应对社会不断出现的新情势，这就需要“信息”的公开、透明以及及时有效的上传下达。为了实现信息的有效传达，一方面就需要建立相应的传染病预警机制，同时，还需要政治系统内部的责任机制，即在疫情出现时，将疫情信息的披露作为官员考核的最重要指标，防止官员因为其它政治动因而出现瞒报情况。另一方面，在政治系统之外，应该建立起相应信息能够得以披露的基本权利保障机制，这一机制包括科学研究的自由和批评建议权。通过上述政治系统的民主化和效率这双重机制，就可以保障信息的通畅。
2.基本权利的社会功能。疫情防控的风险是多元化的，除了疫情本身所带来对人的健康、生命所带来的风险之外，还包括经济运转失灵等次生风险。这些次生风险同样会带来巨大的破坏力，甚至如果经济瘫痪，很多人的生存也会面临直接的威胁。因而，在疫情防控期间，除了要注意疫情本身所带来的直接损害，还需注意因为疫情所带来的社会失序的问题，要注意到疫情背后的社会功能分化问题。在现代社会当中，基本权利具有“维系社会系统功能分化”的功能。在“功能分化”的背景下，每一个社会子系统均需承担特定的功能，比如经济系统的功能在于实现需求的满足，因而会衍生出货币、市场、财产等机制。基本权利就具有维系这种功能分化的作用，虽然特定系统的建立并非是由特定基本权利所促成，但是特定基本权利在维持其功能运转时，却具有重要作用，比如财产权对于维持经济系统的功能相当关键。就此而言，宪法需要通过基本权利实现对政治系统的外部制约，防止政治系统将自身的标准强加于其他系统之上。因而，越是疫情期间，越需要对社会子系统的功能分化予以重视，防止因为紧急状态事由，而抹杀功能分化，进而导致全社会的秩序失灵。
（二）疫情防控中的“国家干预”机制
1.程序、决断与法治国原则。除了“去界分化”风险之外，在疫情防控期间，一定程度的“国家干预”又是必要的。疫情防控的最大特点是，疫情的科学认识是逐步展开的，但是在逐步对疫情进行科学认识的同时，又需要作出政治决策，这导致政治决策的亦步亦趋。此外，由于科学认知的不充分，导致人们在科学认识本身就存在着争议，科学认知最后又会变成价值判断问题，比如对于新冠肺炎的传染性存在理解上的分歧，在防控目标上就会产生群体免疫或者寻求绝对安全两种截然不同的目标，在这二者之间，根据不同国家防控能力的不同，又会衍生出许许多多不同的变种。疫情防控不能因为过于追求经济化，而使疫情防控偏离科学的道路，防止社会层面出现的“去界分化”态势，同样也产生出了“国家干预”的必要性。
防控目标本质上是一个政治决断的问题。但是这个政治决断又并非是任意的，而是需要立足于本国的国情、民众的心理、防控能力等因素，进行综合的判断，更重要的是，防控目标的选择最终还要建基于科学判断的基础之上。一方面，防控目标不能完全脱离科学、脱离现实，完全不具有可实现性的防控目标从一开始就是灾难性的；另一方面，建立在科学基础上的“可能性空间”，属于政治判断的范畴，但这个政治判断也并非任意，而要结合本国的具体情况加以选择。比如在中国，如果综合本国的防控能力、社区动员能力、经济承受能力，以及民众的自律、对于安全的心理渴望和对于自由受限的承受能力等等，“封城”这种管控措施就是有效的，当然这种有效性是建立在可实现性的基础上的，对于其他国家来说，这种可实现性就并不存在。但“封城”的方式、是否存在例外、对自由限制的程度以及对自由限制的限制等等都需要有相应地明确规定。
因而，在防控目标的决定方面，就需要建立相应的政治决断机制：一方面，这一政治决断有牢固的民主基础，另一方面，又需要有行之有效地决断机制，防止疫情防控中的地方分散主义和责任方面的互相推诿，这就需要建立在政、治、民三者内在分化、但又相互依赖的“民主集中制”基础之上。
2.比例原则的适用。由于在疫情防控当中，“国家干预”和“去管制化”都是必要的，这就需要在这二者之间进行平衡，在把握国家干预的度方面，比例原则是最佳的平衡手段。
首先，比例原则体现在目标设定方面的目的正当性，具体到疫情防控中，就需要在群体免疫和追求绝对安全之间，就需要找到适合不同国家、不同疫情阶段的中间道路，既保障经济系统的运转，又保障疫情能够得到有效控制。
其次，在防疫的手段采取方面，要符合“最小损害”原则，这里同样需要依赖于本国的防疫政策和防疫目标，确定何为最小损害，是经济上的最小损害，还是健康上的最小损害。这需要在法治国赋权的基础上，赋予行政部门以一定的裁量权，结合经济形势、疫情发展态势等进行综合考量。