遵循先例原则——博登海默著,附解读和背诵版,法理学的入门必备书!

遵循先例乃是用来意指英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语的简略形式。如果用一般的方式来表述,遵循先例意味着,某个法律要点一经司法判决的确立,便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述,那就是说,一个恰好有关的先前案例,必须在日后的案件中得到遵循。

在遵循先例规则得到严格一致适用的法律制度中,决不可以无视或不顾先例,即使对于被要求在某个诉讼案中适用该规则或原则的法官来讲,那个作为该规则或原则的根据的先例似乎业已陈旧,而且是完全不合理的。该原则的这一要素时常遭到外行与法律工作者们的抨击。外行抨击该原则的一个范例乃是经常为人们引用的由江奈生·斯威夫特(JonathanSwift)所著的《格列佛游记》一书中的一段话。“这些律师有这样一条准则”,格列佛说,“即凡是有前例可援的事,再发生这样的事就算是合法,因此他们特别注意把以前所有违反公理、背叛人类理性的判决记录下来。他们管这些判决叫作判例,时时引以为据来替不法行为辩护;而法官们也总是根据判例来处理案件。”一些法学家与法官也同样指责说,先例原则导致了极度的保守主义。

既然信奉先例原则明显会促使法律僵化和维持现状,那么我们就必须问一下该原则的优点及称誉的方面是什么。我们可以列举出下述五个确有助益的因素来支持遵循先例原则:

1.该原则将少量的确定性与可预见性引入了私人活动与商业活动的计划之中。它能使人们在进行贸易和安排他们个人的事务时具有某种把握,即他们不会被卷入诉讼之中。它给予了他们预测社会其他成员可能会如何对待他们的某种根据(假定这些社会其他成员是遵守法律的)。没有这种可预见性要素,人们便无法确定他们的权利、义务和责任,从而也不能确定他们干什么事是不用担心会受到强制制裁的。如果每条业已确定的规则都容易在一夜之间即被废除,人们便永远不会知道是和解争议还是将该争议呈诉法院,而且在这种事态下,诉讼案会增长一千倍。

2.遵循先例的那些给私人以咨询的律师进行法律推理和提供法律咨询提供了某种既定根据。如果一个律师不具有一些可以帮助他预测诉讼案可能会导致的结果的可以利用的有益工具,那么他对于他的当事人来讲便不会有什么用处。用威廉·琼斯爵士的话来讲,“除非法院受先例之约束,否则不是律师的人便不会知道如何行事,而且在许多情形下,就是律师也不会知道如何给予咨询”。

3.遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。它对于那种容易具有偏袒和偏见的既软弱而又动摇不定的法官来讲,可以起到后盾作用。通过迫使他遵循(作为一种规则)业已确立的先例,它减少了使他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。“如果我国废除了先例原则(同时在我国,法规只具有相对有限的效力范围),那么在未被法规规定的整个人际关系领域中,法官就会按照他们个人的兴致以及他们个人的是非观念去自由行事。”这种状况无益于维持人们对法律的尊重,也无助于保持公众对司法机关所具有的廉洁公正性的信任。人们之所以愿意将司法判例视为有约束力的,其中的一个重要原因便是,人们假定它们是以客观的法体为基础的并且是以不受主观偏爱和个人情感影响的推理为基础的——即使在法律制度的实际实施中并不总能实现上述条件。

当法官遇到一个过时的或不合理的先例时,他能有何作为呢他是否可以以该判例与我们现在的是非观念不相符合为理由而无视或不顾该先例呢抑或他是否必须为了稳定性而牺牲正义并奉行该不受欢迎的判例呢

在美国,人们从未将遵循先例认为是一种不可抗拒的命令,而是认为,遵循先例的义务是受有关推翻早期判例的权利限制的。尽管某一管辖区内的低级法院被认为是受中级或最高级上诉法院的判例约束的,但是各州的最高法院以及联邦最高法院却都给自己保留了背离它们早先确立的规则的权利。然而,为了法律稳定,他们也并不轻率地利用这一特权。法官卡多佐先生说,奉行先例应当是规则,而不应当是例外。法官布兰戴斯(Brandeis)先生说,“遵循先例,通常来讲是一个英明之策,因为在大多数情形中,确立一个适用规则要比纠正一个适用规则重要得多。然而,当有必要防止有危害的错误一直因袭下去时或在某个早期判例的同时代要求完全不一致的情形下,法院有时会推翻它自己的判例。总的来看,美国最高法院对于摈弃一个已成为财产法或贸易法中的既定规则的先例之倾向程度,要低于它按照联邦宪法推翻一个涉及法规效力的案例之倾向。用大法官斯通的话来讲,“不管遵循先例原则有时是多么适当甚或多么必要,它在宪法领域中却只有有限的适用性。”在宪法领域中,使法律与社会制度的能动发展同步,是特别重要的,因为用立法手段纠正涉及宪法的判例,简直是不可能的。

一个司法判例在其被改变之前是否一直是法律,抑或仅仅是可以反驳的法律证明呢对于该理论问题,不论答案是什么,法院推翻一个先例但却根据衡平法上不可推翻的事实而拒绝将这个新原则适用于正受理的案件事实之上,似乎是完全有道理的作法。这至少在下述情形中是无可非议的,例如,有关当事人一方依赖陈旧的被抛弃的原则的确凿证据提交给了法院,而且这种依赖的方式与程度足以使法院相信,该新规则不应当在这个待决案件中加以适用。而另一方面,如果不存在某种值得保护的依赖状况,那么看来就没有充分的理由不立即实施该法院所宣布的新规则。

THE END
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2.博登海默法理学《博登海默法理学》是美国法学家博登海默于1940年出版的《法理学》第一版,原书第二版于1962年出版,第三版于1974年出版(第二、三版均更名为《法理学:法哲学及其方法》)。国内1987年由华夏出版社出版了姬敬武、邓正来翻译的该书第三版,在国内引起巨大反响,为当时法理学启蒙读物。本书第一版国内罕见。作者在第http://lib.cuc.edu.cn/bookInfo_01h0270821.html
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