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《上海法学研究》集刊2021年第11卷目录
——上海市法学会法学期刊研究会文集
主题：新时代法治问题研究
前沿问题
新时代金融反腐败机制探究
冯霞
平台经济下反垄断规制的变与不变
贝克
浅析我国外商投资国家安全审查制度
万学思
我国海域使用督察制度研究
翟姝影杨鑫
刑事法治
网络隔空猥亵儿童犯罪行为治理刍议
陈诺
我国大数据时代电子数据的真实性认证——基于48份裁判文书的实证分析
邓舜怡王晓牛陈任杰
企业组织犯罪的追诉程序轻缓化及其基本构建
高平
抢夺方向盘行为刑法规制的教义学反思——以刑法修正案（十一）新增第133条第2规定为分析对象
贾文超
认罪认罚案件中量刑建议精准化的提倡及完善
王素丽
认罪认罚真实性分析——以146份裁判文书为分析样本
夏春竹
新冠肺炎疫情背景下我国刑事司法最新发展
夏菲南楠
赵丹
跨法案件中的追诉时效适用问题
潘度佳
民事法治
民法典父母继承顺位反思
管伟康
网络虚拟财产的法律性质及纠纷解决机制
贾章范
激励性规制与中国绿色债券制度体系的构建
苟学珍
差异化表决权监管规则研究——兼凭科创板差异化表决监管规则
马青琳
认缴制下公司资本催缴机制的补遗
王少祥
民法典居住权适用问题辨析——基于法解释学的视角
赵盈泽
民营银行控股股东加重责任机制研究——以包商银行破产案为例
张继红沈怡亿
知识产权法治
陈全真
职务发明报酬制度适用研究——英国经验与中国路径
韩威威
中美比较视角下对我国药品专利链接制度的再认识
钱婧文
国际法律研究
唐律“化外人相犯”条确属国际私法
陆哲彬
WTO《多方临时上诉仲裁安排》的适用问题探究
冶利亚
1.新时代金融反腐败机制探究
作者：冯霞（上海公安学院法律教研部讲师、复旦大学国际关系与公共事务学院博士生）
关键词：金融腐败发生机制类型分析金融风险反腐败建议
2.平台经济下反垄断规制的变与不变
作者：贝克（华东政法大学硕士研究生）
关键词：平台经济反垄断市场竞争制度建设
3.浅析我国外商投资国家安全审查制度
作者：万学思（上海对外经贸大学硕士生）
内容摘要：随着全球经济一体化进程不断加速以及我国不断实施扩大对外开放的举措，外资入境引发的国家安全问题逐渐成为我国经济建设安全中的重要议题。2020年1月1日外商投资法正式实施，成为我国外商投资领域的基础法律制度。2021年1月18日《外商投资安全审查办法》的正式实施也意味着国家发展改革委员会、商务部在总结2011年以来我国外商投资安全审查实践的基础上，不断采取更加积极的措施。通过介绍我国外国投资安全审查制度并与我国反垄断法中经营者集中申报的有关规定进行简要对比，同时以“永辉超市收购案”为例进行研究；其次，介绍美国的外资安全审查机制并以TikTok案为例进行研究；最后，通过二者对比得出我国外资安全审查制度值得借鉴的进步之处。
关键词：外商投资国家安全审查外商投资法反垄断法外商投资安全审查办法
4.我国海域使用督察制度研究
作者：翟姝影（华东政法大学法律方法研究院博士生），杨鑫（大连海洋大学海洋土木与工程学院辅导员）
内容摘要：随着经济的发展，海洋资源的过度开发破坏了海洋生态环境，海洋行政主管部门的责任也不断加大。以海洋督察方案为契机，分析海域使用制度的实施情况，发现存在法律依据缺失、主体不明、执法不力以及程序不完善等缺陷，提出我国海域使用督察制度的完善建议。海域所属机构或委托的单位实施行政行为、依法履行职责的过程的监督和检查。当发现履职过程中存在违法违纪行为时，海洋督察部门应当及时纠正，依照法定程序予以处罚。为了解决海洋行政执法过程中存在的未审先批、监管不力、执法依据不明等现象，亟须完善法律依据、明确海域使用督查主体、规范海域使用执法、完善海域使用督察具体程序，推动海洋督察制度的具体实施。
关键词：海域使用督察制度督查主体督查程序海域执法
1.网络隔空猥亵儿童犯罪行为治理刍议
作者：陈诺（华东政法大学硕士生）
内容摘要：近年来，随着网络的全面覆盖以及通信软件的快速发展，以网络为媒介实施的无接触型猥亵儿童行为逐渐增多。对于网络隔空猥亵儿童行为，最高人民检察院在第十一批指导性案例中明确指出，通过网络通信工具，实施非直接身体接触的猥亵行为与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，可认定构成猥亵儿童罪。但对于此类新兴猥亵行为，仅依靠刑法进行处罚并不能起到全面的防控效果。针对网络隔空猥亵儿童行为，需要在了解其现状的基础上进行系统分析，从而提出相应治理对策，保护儿童免受网络侵害。
关键词：隔空猥亵网络犯罪儿童治理对策
2.我国大数据时代电子数据的真实性认证——基于48份裁判文书的实证分析
作者：邓舜怡、王晓牛、陈任杰（华东政法大学硕士生）
内容摘要：随着电子科技技术的发展，电子数据逐渐步入诉讼领域，其真实性成为当事人争论的焦点之一。2019年新《民事证据规定》新增的两条对电子数据真实性审查的规定为法官断案增加了确定性。但电子数据的真实性不止于诉讼中的真实性审查，还及于产生、收集、呈庭、与判决等过程。其中，第三方存证机构资质尚无明确规定，认证程序步骤、认证形式化与实质化的标准、真实性审查结果承担上同样仍存在判断上的不确定性，导致同案不同判的现象大量存在。因此，应当通过制度规范与技术加成，改变电子数据真实性问题上同案不同判的现象，真正做到统一法律适用和裁判尺度。
关键词：电子数据真实性第三方存证机构证明责任
3.企业组织犯罪的追诉程序轻缓化及其基本构建
作者：高平（西南政法大学法学院硕士生）
内容摘要：目前，企业组织犯罪追诉中负面样态所反映的深层次问题，可以归纳为三个方面，即审前程序中的追诉失控、司法认定路径的偏差、传统防治机制的失灵。破解企业组织犯罪追诉困局的关键在于正确处理国家与企业之间在刑事追诉上的三重矛盾关系。以刑事合规理念、合作性司法理念、恢复性司法理念为根据，实现“密而不严”的追诉轻缓化是应对这一困局的有效策略。在应对路径的基本构建上应当从“严”与“宽”两个角度入手，一方面要通过完善适用于企业组织的强制措施体系、司法认定机制以及加强对侦查权的引导制约来严密刑事追诉法网；另一方面，要以追求恢复性结果与预防性矫正为目的，将国家参与的刑事和解、附条件不起诉、司法审查下的变更公诉有机融入，构建以认罪认罚从宽制度为基础的企业组织犯罪程序分流机制。
关键词：追诉轻缓化企业组织犯罪刑事合规认罪认罚从宽裁量主义
4.抢夺方向盘行为刑法规制的教义学反思——以刑法修正案（十一）新增第133条第2规定为分析对象
作者：贾文超（上海市黄浦区人民法院法官助理）
内容摘要：近年来，乘客实施抢夺方向盘行为屡见报端，严重影响民众出行安全。刑法修正案（十一）第133条之二规定对此现象予以回应。抢夺方向盘属于一种高度危险行为，往往评价为“危险方法”，实践中常以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。由于短期的、较为轻微的行政处罚威慑力无法制止抢夺方向盘这一行为，这也倒逼着加大刑法规制覆盖面。然而，实施该行为是否均需入罪，需达到抽象危险抑或具体危险，这些问题需要在刑法教义学视域下予以反思。
关键词：抢夺方向盘行为以危险方法危害公共安全罪妨害安全驾驶罪具体危险
5.认罪认罚案件中量刑建议精准化的提倡及完善
作者：王素丽（安徽大学法学院硕士生）
内容摘要：刑事诉讼法第201条规定，在认罪认罚从宽案件中，法院一般应当采纳检察院的量刑建议。检察机关的量刑建议也因此变得日趋重要。量刑建议精准化具有提升诉讼效率，促进量刑公开公正的优势。精准量刑建议与法官独立裁判并不矛盾。因此，精准化应成为量刑建议的发展趋势。但是量刑建议精准化在司法实务中存在适用率低的问题，影响认罪认罚从宽制度的司法效果，对此可以区分情形地建立法院与检察院的沟通机制来加以解决。
关键词：量刑建议精准化认罪认罚从宽幅度刑量刑建议
6.认罪认罚真实性分析——以146份裁判文书为分析样本
作者：夏春竹（华东政法大学硕士生）
关键词：认罪认罚真实性虚假供述
7.新冠肺炎疫情背景下我国刑事司法最新发展
作者：夏菲（华东政法大学副教授），南楠（华东政法大学硕士生）
内容摘要：新冠肺炎疫情发生以来，我国刑事司法系统快速反应，打击、处理涉疫犯罪以及其他严重危害社会安全与公民权利的犯罪，同时有序推进认罪认罚从宽制度、社区矫正制度的实施，并且不断提升刑事司法系统的智慧含量。在为国家战胜疫情提供了社会安全保障的过程中，在各项刑事司法改革进程中，我国刑事司法的特色性、有效性也充分显现。
关键词：新冠肺炎疫情刑事司法认罪认罚智慧法院社区矫正
作者：赵丹（深圳市社会研究院政法研究所助理研究员）
9.跨法案件中的追诉时效适用问题
作者：潘度佳（华东政法大学硕士生）
内容摘要：南医大案件在发生二十八年后终被破获，围绕案件的问题也从凶手到底是谁，转变到了更为专业的法律适用问题上。新旧刑法在追诉时效问题上进行的部分修改，这就使得该案因跨越新旧刑法而产生追诉时效适用上的争议。这也引发了笔者对于新刑法第88条的思考，焦点主要围绕以下几点：一是跨法案件追诉时效的适用问题；二是“立案侦查”的范围与界定；三是对“逃避侦查”一词的理解。
关键词：追诉时效新旧刑法立案侦查逃避侦查
1.民法典父母继承顺位反思
作者：管伟康（南京大学法学院博士生）
内容摘要：民法典继承编法定继承顺序延续了继承法中的规定，将父母与配偶、子女共同置于第一顺位继承，这一规定并非自始传承，其诞生有着特殊的时代背景和考量，但却陷入理论上的误区，有悖于继承的本质和目的，混淆了继承和赡养的区别。在实践中亦造成子女继承父母遗产的不便，家庭财产的外流，引发家庭纠纷甚至道德危机，影响财产的市场流通，不利于我国市场经济的发展与和谐社会的构建。应当明确被继承人子女的“代位继承”义务，兼以未亡人的补充性照料义务，将父母独立置于第二继承顺位，使得继承制度回归本源的同时切实保障老年人合法权益和财产的顺利流通。
关键词：法定继承第二顺位代位赡养补充性照料义务
2.网络虚拟财产的法律性质及纠纷解决机制
作者：贾章范（清华大学法学院博士生）
内容摘要：民法典第127条以引致条款的方式为网络虚拟财产提供了兼容度极高的制度接口，此种实用主义的立法态度使得网络虚拟财产的保护拥有了更为宽泛的制度选择。几经变动的立法进程离不开网络虚拟财产在传统物债二分框架下的理论争议，有必要采用情景分析的方法，针对不同的纠纷主体采用一权两制的差异化纠纷解决策略。具体而言，围绕网络服务提供者与用户之间的纠纷，可以采用服务合同纠纷模式予以解决，并为网络服务提供者的安全保障义务留下适用空间，而针对用户之间围绕网络虚拟财产的独占性利益可采用物权性的保护方法。
关键词：网络虚拟财产物债二分情景分析法一权两制
3.激励性规制与中国绿色债券制度体系的构建
作者：苟学珍（重庆大学法学院博士生）
内容摘要：绿色债券市场的健康发展既依赖于要素的市场化配置，更需要政府行之有效的规制。以该领域既有的法律、政策为基础，分析要素市场化背景下绿色债券制度供给的现状，发现以政策导向和制度激励为主要特征的激励性规制，在我国绿色债券的市场规则和风险监管的制度体系中扮演了重要角色，有效促进了我国绿色债券市场的发展。但政府主导、自上而下的规则体系也反映了我国金融市场的不完全转型，激励性规制的大规模适用既体现了市场资源配置能力的不足，也显现了单一规制工具过度适用的缺陷。因此，在肯定该领域激励性规制正面意义的同时需要明确其缺陷、注重培育市场力量、划定政府权力的边界、加强各类规制工具的优化组合，并对现行制度进行补缺。
关键词：激励性规制绿色债券要素市场化制度反思
4.差异化表决权监管规则研究
作者：马青琳（北京师范大学硕士生）
关键词：差异化表决权双层股权结构特别表决权监管规则科创板
5.认缴制下公司资本催缴机制的补遗
作者：王少祥（海南大学法学院博士生）
内容摘要：出资条件成就的股东必须切实履行出资义务，股东未履行或者未全面履行出资义务的，公司可以催缴出资。发挥好催缴出资制度的价值，必须确立董事会为法定催缴主体，由董事会在股东未约定出资期限、约定出资期限届满之时，主动对未实缴出资股东发起催缴。为督促股东全面履行出资义务，公司可以辅以相应的债权实现措施，必要时还可以径行对其适用失权规则，解除股东资格。公司没收催而不缴的股份后，必须及时重新筹措资金，否则应当依法减资。
关键词：认缴资本制出资义务催缴出资
6.民法典居住权适用问题辨析——基于法解释学的视角
作者：赵盈泽（海南大学法学院硕士生）
关键词：居住权民法典法解释学法律适用
7.民营银行控股股东加重责任研究
作者：张继红（上海政法学院教授，上海全球安全治理研究院研究员），沈怡亿（上海锦天城（杭州）律师事务所律师助理）
关键词：民营银行控股股东诚实信用原则股东加重责任包商银行破产
作者：陈全真（南京大学法学院博士生）
关键词：赛事直播节目独创性广播权信息网络传播权信息传播权
2.职务发明报酬制度适用研究——英国经验与中国路径
作者：韩威威（华东政法大学知识产权学院博士生）
关键词：职务发明报酬英国合理性利益平衡
3.中美比较视角下我国药品专利链接制度的再认识
作者：钱婧文（上海对外经贸大学硕士生）
关键词：药品专利链接制度拟制侵权反向支付
1.唐律“化外人相犯”条确属国际私法
作者：陆哲彬（上海对外经贸大学硕士生）
内容摘要：在“德主刑辅、正刑定罪”的法律传统下，唐律是一部刑法典。但其中也有调整涉及民事冲突的部分。“同类自相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论。”体现了王朝的司法价值选择。这一规定既维护了唐王朝的国家主权，又反映了唐朝统治者尊重蕃夷习俗和法律的大国风度，是属人主义与属地主义的巧妙结合。唐律“化外人相犯”条没有日耳曼国家时期的种族法性质，而是深深打下了冲突法的烙印。唐律“化外人相犯”条是古代中国国际私法的滥觞。
关键词：唐律领事裁判权种族法国际私法
2.WTO《多方临时上诉仲裁安排》的适用问题探究
作者：冶利亚（上海对外经贸大学法学院硕士生）
内容摘要：WTO上诉机构“停摆”，《多方临时上诉仲裁安排》（MPIA）顺势而生。MPIA以DSU第25条为基础，试图在上诉机构无法正常运行的情况下利用WTO规则中的仲裁解决上诉问题。MPIA被视作临时性的替代方案，期望维护WTO“二审终审”的特色。MPIA构建了新型的上诉仲裁机制，规定了详细的程序规则，具有很强的可操作性，便于适用。但是，MPIA在适用过程中面临部分贸易大国未加入、缺乏经费支持以及秘书处支持等问题。同时，上诉机构恢复后MPIA与上诉机构之间的案件过渡等问题也需提早考虑。
关键词：世界贸易组织上诉机构多方临时上诉仲裁安排可适用性