【内容提要】“齐玉苓案”被称为“中国宪法司法化第一案”，最高人民法院针对该案作出的批复也开创了中国宪法作为民事审判依据的先河。但宪法能否直接适用于私权纠纷的解决秉持传统宪政理念以维护私法自治与契约自由，宪法在私权纠纷中只能“间接适用”，是“宪法精神”照耀着私法体系，并且影响着法官对私法规则的解释。
【关键词】宪法司法化宪法私法化间接适用
曾与一位美国学者谈及中国的宪法，“老外”显得甚是激动：“中国有宪法吗宪法不能用它还是法吗”一个外国人用流利的中文道出中国宪法的“软肋”且可谓一语中的，笔者不禁汗颜。在崇尚“实用性”的美国人眼里，“有用”方能体现价值。庞德也有名言：“法律的生命在于实施。”而长期以来，中国的宪法除了发挥政治口号与宣言的功能之外，在我们的社会生活、法律实践中总是难以觅其“芳踪”，它被供奉在高高的神坛之上，俯视芸芸众生。诚然，我们需要有对宪法的尊崇与信仰，但绝非对神那样的顶礼膜拜。宪法首先是法，法律应该能被实施，因此宪法应当从神坛走向世俗，融入百姓生活，为民所用。但宪法应该怎么用是不是宪法注入每一个部门法、深入每一法律关系、遍布生活每个角落，我们所追求的民主宪政就得以实现了呢笔者曾设想，如果每一宪法条文都能被公民在诉讼中拿来使用，那么公民权利就会完全实现了。尽管我们抱有美好的理想，希望中国早日实现宪政，希望公民的权利能受到全面的关怀和保护，但宪法因为内容及地位的特殊性，运行和操作有其颇具个性特色的方式和领域，本文将就其在私法纠纷审判中的适用作一探讨。
一、宪法能否直接作为民商事审判的依据
2001年因“冒名上学事件”山东省引发了“中国宪法司法化第一案”，被冒名者齐玉苓将陈晓琪、陈克政、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学以及山东省滕州市教育委员会一起告上法庭，诉称其姓名权、受教育权遭到侵犯。最高人民法院对此作出批复，认为本案被告“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。此批复一出即在全中国引起极大反响——因为它开创了我国宪法进入普通民事审判并直接作为审判依据的先河。许多人为此欢欣鼓舞：“我们的宪法也可以用了!”我们似乎看到中国走向宪政的胜利曙光。然而六年后的今天，令人遗憾的是，我们并未看见这一胜利的实现，一切似乎仍在原地打转。对此，我们不得不对上述“历史性第一案”以及著名的“813批复”进行反思——宪法能否这样“堂而皇之”地进入私法纠纷的解决过程，宪法在私法审判中处于何种地位、应扮演怎样的角色[page]
(一)宪法司法化与宪法私法化
自王磊教授《宪法的司法化》一书问世以来，“宪法司法化”成了一个时髦用语，但人们对这一概念的理解却存在诸多误解。最高人民法院黄松有法官认为，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”。[1]实现宪法司法化既是强化宪法法律效力的需要，又是实现依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求，同时也是司法机关审理案件的内在要求。由于我国不存在宪法法院，因而“凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据”。[2]也即，不管是私法还是公法关系，法院在审判的时候均可直接以宪法作为裁判的依据，这样一来宪法的触角几乎伸入到司法审判的所有领域，只要有需要，宪法在任何审判中都能发挥其“用武之地”，真可谓“物尽其用”。
蔡定剑教授提出，根据中国国情，我们应该走“宪法私法化”之路。所谓宪法私法化，就是指“宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利”。[3]“宪法私法化”为中国宪法实施开创了一条新途径，中国宪法基本权利的保护可以反西方国家之道而行，从私法领域的保护逐步发展到公法领域。从定义可以看出，蔡定剑教授对宪法直接适用于私法领域是持肯定观点的，法院有权受理宪法的私权诉讼，在具体案件中适用宪法——这被称为法院的“司宪权”，主要包括3类诉讼：(1)对一般规范性文件违宪违法的申诉;(2)公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼;(3)公民之间的宪法权利冲突案件。[4]
(二)宪法与私法的关系
宪法能否直接适用于私法领域成为法官的裁判依据，笔者认为我们有必要从宪法与私法的关系入手来进行分析。在当今世界法治发展过程中，私法对公法的融入趋势越来越强，以行政法为例，行政主体的行为方式已不再局限于以往单一的行政命令，行政契约、行政指导等手段被引入到行政活动当中，民营化产业迅速发展，诚实信用、信守承诺等私法原则亦开始对行政主体具有约束力……所有这些使公法与私法的界限也不再如从前那般明朗和绝对。但尽管如此，公法与私法的适用仍有各自的特色、遵循各自的模式，私法原则和行为方式虽然可以较为顺利地进入公法，但反过来看，公法要进入私法领域就不如前者那般顺利了。“意思自治”是私法所秉持的最高指导原则，尊崇个人的自由与平等是私法的终极价值目标与追求，因此私法坚决排斥外力——尤其是公权力的干涉——除非为了多数人或者说公共利益方可引入强制性规制。
宪法是公民与国家之间的契约。公民为了使社会有统一的秩序管理者，为了共同体安定的生存环境，让渡出部分权利组建了国家(政府)，并为其配备了监狱、警察等设施由其统一行使该管理权能——但人们又总是放心不下，担心国家滥用这部分权利而至有一天以其膨胀的势力来对抗自己，所以为防止国家“为非”，人民制定了宪法明确公民与国家之间的权利、权力关系，严格限定国家权力的运作范围和界限。可见，公民对作为最大的公权代表的国家始终抱着怀疑、防范的态度，作为公法的宪法欲进入私法领域须慎之又慎，否则极有可能造成公法对私法的“肆意侵入”，破坏私主体之间的意思自治和契约自由。因而宪法在私法关系领域应保持必要的克制与忍让，私法纠纷一般应交由具体的民商事法律、法规调整，宪法不得直接插足其中。[page]
(三)域外关于宪法私法适用问题的讨论
综上所述，不管是德国“间接适用理论”的确立抑或是美国“国家行为”理论的扩充，西方在宪法能否直接适用于私人关系领域这一问题上仍恪守古典宪政理念，宪法对私法保持了应有的克制和忍让，私法自治与契约自由具有不可撼动的重要法律地位和价值。如此看来，我国最高法院的批复在当今主流理论与宪政实践中倒具有了“开拓性”的意义。但这种“开拓”是存在相当大危险的，依德国学者的观点，人民都有对他人的偏见、特性及感情行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱;宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以硬要将国家力量注入私人生活造成私人关系的平等……无异于敲起“自由之丧钟”。[10]虽然这种说法未免过于夸张，但其担忧不无道理。
二、我国宪法在“私法审判”中的“间接适用”
随着我国公民宪法权利诉求的增长，“宪法案件”的增多，宪法如何在司法审判中适用越来越成为迫切需要解决的问题。笔者认为，我们可以从已有的审判实践分析入手，借鉴“间接适用”理论对我国宪法在“私法审判”领域的适用作一探讨。
(一)已有的司法实践
(二)“间接适用”理论下的法院判决
需要指出的是，“宪法间接适用”是针对法院的司法审判而言的，在公民个人，虽然不可能“适用”宪法，但他们可以“使用”宪法，援引宪法作为自己的诉讼请求和权利主张。显然法院没有任何理由禁止任何当事人在诉讼中主张自己享有某项基本权利或声称自己的宪法权利受到侵犯，法院的任务在于审视当事人之间权利义务纠纷，通过私法原则或具体法律条文的解释与适用为当事人的正当诉求寻求法律救济，分清双方责任的承担。当然，如果我们将来有宪法法院，公民可以直接将宪法请求诉之该法院，由宪法法院对权力主体的行为或抽象法律法规是否违宪进行审查，由此，公民的宪法权利将能得到更完备、更全面的保护，我们所期望的宪政中国方能实现。
注释：
[1]黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，载《人民法院报》，2001年8月13日。
[2]同上。
[3]蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》，2004年第2期。
[4]同上。
[6]转引自沈岿：《宪法统治时代的开始——“宪法司法化第一案的存疑”》，载张庆福主编《宪政论丛》第3卷，法律出版社2003年，第556页。
[7]蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》，2004年第2期。
[8]张千帆：《西方宪政体系》(下册)，中国政法大学出版社2001年，第449页。
[9]参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》，2004年第2期。
[10]转引自沈岿：《宪法统治时代的开始——“宪法司法化第一案的存疑”》，载张庆福主编《宪政论丛》第3卷，法律出版社2003年，第558页。
[11]有关这两个案例的具体案情及裁判情况可参见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年。
[12]童兆洪：《略论我国宪法审判适用问题》，载《中共中央党校学报》，2003年第3期。