中国法律职业共同体构建困境探究论文
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摘要:十八届四中全会以来,法律职业共同体又一次成为了我国法律实务界和法学学术界讨论的热点话题。纵观西方法治国家法律职业共同体的形成和发展历史,法律职业共同体的发展与一国法治化进程有着密切的内在联系。法律职业的出现是法律职业共同体形成的前提条件,法律职业共同体的形成是法律职业化高度发展的外在表现。伴随社会进步,社会管理方式向法治的转变,社会的高效运转也就迫切的要求有与之相匹配的完善的法律职业共同体的存在。
本文除第一章绪论之外,共包含以下三部分内容:
第一部分从概念和特征两方面对法律职业共同体的基础知识进行梳理和总结。在结合国内外学者的观点基础之上,根据我国转型社会运行的特殊情况,提出可以构建一种以律师、法官和检察官为基本雏形的中国式法律职业共同体类型。此外,从知识构成、职业属性、组织结构、价值理念以及职业伦理五个方面,总结出法律职业共同体具有智识性、专职性、自治性、认同性和公共性。最后,本文认为法律职业共同体的形成与发展是以一套独有、完整和有机的法律思想、理念和价值为前提的。
第二部分主要为两部分内容:一是从我国法官职业化、检察官职业化、律师专业化进程的角度分析法律职业共同体的专职性特征;二是对当前我国法律职业共同体建构中,在智识性、专职性、自治性、认同性和公共性五个方面所凸显出来的诸多问题展开分析和研究,法律职业人员知识储备不够、法律职业门槛设计不合理、法律职业行政干涉影响较强、职业群体成员之间缺乏职业认同以及法律职业伦理缺失等。在此基础之上,本文认为尽管我国的法律职业化在历经半个多世纪后取得了一些成就,为我国法律职业共同体的形成奠定了基础。然而由于受诸多因素的制约,我国法律职业共同体已经初步形成,但是尚不够成熟,仍然存在一些问题。
为了解决我国法律职业共同体建设中所存在的上述五方面问题,第三部分通过借鉴国外法律职业共同体建设的先进经验,从五个方面(法律职业教育培训、法律职业准入、独立自主机制、构建共同体沟通协调平台以及职业伦理)探索我国法律职业共同体的未来发展路径。在法律职业教育培训方面,应当加强实践课程的实施,实现法学教育与法律实践的良好衔接、构建一体化职业培训模式和完善继续教育制度;在法律职业准入方面,应当完善法律职业准入与国家统一司法考试之间的对接、建立专门的法官和检察官招录制度;在独立自主机制方面,应当从人事、身份、职务以及物质经济等环节保障司法独立制度,改革现行律师执业制度,提高律师行业自治水平;在构建共同体沟通协调平台上,要坚持创新,多措并举,有效促进法律职业内部的交流和认同;在职业伦理方面,应当从立法引导、教育熏陶和健全法律行业协会内部自律制度方面加强职业伦理建设。
关键词:法律职业;共同体;职业教育;自主机制;沟通平台
1、绪论
1.1研究目的及意义
法律职业共同体以法律职业的出现为前提条件,法律职业共同体的形成是法律职业的外在表现,是社会高效运转的内在要求,这已为西方法治现代化的社会发展史所证实。在实践中,法律职业共同体成员运用自身所学的专业知识、法学思维,以事实为依据,以法律为准绳,合理合法地化解矛盾,解决纠纷,维护社会秩序,实现公平正义。不难看出,理论应用于实践这一过程中,法律职业共同体成员一方面,以最小成本化解了纠纷;另一方面,无形中使法律规范成为社会成员行为准则,这无疑为社会管理方式的转变、社会制度的革新指明了方向。法律职业共同体成员起着维护法治价值理念、实现法治目标的作用,法律职业共同体的形成是一国走向法治的必要条件。因此,法律职业共同体的发展与一国法治化进程有着密切的内在联系。
1.2研究现状
在国外,法学家和社会学家都极为重视对法律职业及其共同体现象的研究和探索。
德国社会学家马克斯·韦伯以法律职业和经济社会的关系,法律职业和法的合理性为主要研究内容,为我们提供了不一样的研究角度和大量研究材料。美国经济分析法学的代表人物波斯纳,运用法律经济学分析方法深入探讨了法律职业的出现、出现的原因以及其发展过程。此外,美国学者伯尔曼在《法律与革命》中、英国学者科特威尔在《法律社会学导论》中对法律职业问题都有专门的论述。这些对今后的研究都具有重要参考价值。但是,从目前自己搜集到的资料来看,国外学者们并没有对法律职业和法律职业共同体进行明确的区分,只是从法律职业的一般性论述中谈及对法律职业共同体的认识。
我国学者对法律职业的研究开始于上世纪末,但也主要是对法律职业的介绍和比较。季卫东教授《法律职业的定位—日本改造权力结构的实践》,介绍了日本法律职业的历史、功能和现状;苏力教授《法律活动专门化的法律社会学思考》,以美国的法律职业状况反照中国的现实,并提出了自身的一些观点和看法。朱景文教授《法律职业的比较研究》、王宏林《法律职业比较研究》,他们对西方各主要资本主义国家的法律职业状况进行比较性地介绍。虽然鲜有自己的理论观点,但也为我们今后的分析提供了可观的资料。
1.3论文结构
本文共包括四部分内容:第一部分结合国内外现有研究成果,从法律职业共同体概念及其特征对法律职业共同体的基础理论、知识进行梳理和总结,得出本文对法律职业共同体这一概念的认知和理解,为下面将要展开的分析和阐述进行一般性奠基;第二部分和第三部分作为本文的重点内容,将予以详细阐释和论述。其中,第三部分又从我国法律职业共同体处于刚刚起步阶段(包括法官、检察官、律师三种子元素)以及当前我国法律职业共同体现状所凸显出来的诸多问题进行研究和分析;第四部分,通过借鉴国外法律职业共同体建设的先进经验,结合我国法律职业共同体建设的教训和不足,从五个方面(法律职业教育培训制度、法律职业准入制度、法律职业共同体的独立自主机制和沟通协调平台及法律职业伦理建设)进一步探索我国法律职业共同体的未来发展路径。
1.4研究方法
在研究方法上,本文主要采取文献分析方法、法律解释学和比较分析方法。
本文所采比较分析方法,主要是指把我国的法律职业共同体与国外法律职业化进程进行横向比较,取其所长,避其所短,综合利弊,以期探索我国法律职业共同体在独立自主机制、法律职业准入机制和法律职业教育培训制度等方面的发展路径,并最终进行整体性概括,得出自己的结论。
1.5创新点
本文创新就在于结合我国最新的司法改革走向,将上述研究“化零为整”,希望能得出系统性知识,从而用这些系统性知识去分析我国法律职业共同体的现实状况。在这十几年进程中,法律职业共同体在我国法治化进程中发挥了怎样的作用,又有哪些不足,通过对法律职业共同体成绩的肯定、不足的完善这个切入点来认识和把握我国法治化进程,同时也希望法律职业共同体与我国法治建设协调发展,相互促进,共同成长。
2、法律职业共同体概述
法律职业共同体是从西方移植过来的概念,并不是我国固有的法律术语。现阶段,我国正处于司法体制改革的关键时期,如何界定我国法律职业共同体的概念具有非常重要的现实意义。
2.1法律职业共同体的概念
“共同体”作为“法律职业共同体”的上位概念,正确理解前者的内涵和外延是全面把握后者概念的前提和基础。
2.1.1共同体的概念
根据《现代汉语词典》的解释,“共同体”是指人们在共同条件下结成的集体,而在英语世界中,Community或Commune作为“共同体”的英译对应,则可以进一步理解为公社、村社或社区。其实,在中英文化认知中,“共同体”都含有某种共同背景下的社群、团体或社区的意思。
然而,作为一个社会学的专业名词而言,“共同体”大致有两种不同的解释:功能主义解释和地域性解释。就功能主义角度来讲,德国学者滕尼斯认为“共同体是建立在有关人员的本能的中意或者习惯制约的适应或者与思想有关的共同记忆上的。”
根据这一定义,他进一步把共同体划分为三种基本形式:血缘共同体、地缘共同体和宗教共同体,并且指出“它们不仅仅是它们的各个组成部分加起来的总和,而且是有机地浑然生长在一起的整体。”
就地域性视角来看,“共同体”则是指共同生活在确定地理空间或物质领域的特定群体。相比较之下,法律职业共同体更侧重于功能主义解释,即功能主义上的共同体,它是以共同的思想理念和价值追求而结合在一起的群体。
2.1.2法律职业共同体的概念界定
关于何谓“法律职业共同体”,国内外学术界的认识和解释并不尽相同,主要有以下三种代表性观点:
第一,法律职业并不等同于法律职业共同体。在德国社会学家马克斯·韦伯看来,法律职业共同体只是法律共同体的一种类型或表现形式,法律职业共同体可以理解为按照某种同质性的特征而构成,其成员因此种特征而结合在一起并通过协议的方式受此种特征所要求的规则的约束。
但是在现实实践中,国外学者并没有严格地将法律职业与法律职业共同体两者区分开来,在他们的话语中,法律职业即法律职业共同体。英美法系国家的法律职业,狭义上仅是指“Lawyer”,广义上则是对从事法律职业者或拥有法学知识者的统称,其范围包括律师、法官、检察官、法学学者或专家以及法律顾问、公证员等,但其核心是律师。
而在大陆法系国家,严格意义上没有与英美法系“Lawyer”相对应的概念,与其相近的词语是“Jurist”和“Magistra”,前者是指法律家,包括获得大学法律专业学位、具有特定荣誉称号的人,比英语“Lawyer”的范围要广;而后者是指司法官,包括法官、检察官,不包括律师,比英语“Lawyer”的范围要窄。
2.2法律职业共同体的特征
法律职业共同体作为社会法治化高度发展的一种结果,与其他社会共同体相比较之下,其本身具有很多特征。本文从其知识构成(智识性)、职业属性(专职性)、组织结构(自治性)、价值理念(认同性)以及职业伦理(公共性)五个重要方面进行论述。
2.2.1智识性
高度专职化的法律职业,要求每一个法律人都是一个法律专家,至少在某一个具体的法律部门或领域。而惟有经过长期的、专门的法律教育或培训,才有资格迈进庄严、神圣的法律殿堂。当然,作为现代法学教育通式的经院教学模式,其历史其实并不久远。这一点日本学者大木雅夫认为:“英国对法律职业者的正规法律教育直到19世纪中期仍然没有出现。”
从法律职业发展史来看,无论英美法系国家,还是大陆法系国家都规定,成为法律职业人员,必须接受一定期限和程度的学院教育。如“英国在法律实践性教育开始之前必须先在大学接受法学教育终于成为通例,以及美国必须取得文学士学位或理学士学位的人才可以进入法学院学习法律的规定。”
2.2.2专职性
社会的不断发展会带来很多变化,其中之一就是社会分工向专业化、精细化方向的转变。法律作为社会发展到一定阶段的产物,亦如此。法律的高度专业化促生了法律职业,反过来法律职业使得法律更进一步地专业化。它需要专门的人员、专门的法律知识和习惯、专门的服饰和组织机构等一系列专属之物。可以说,法律从诞生那一刻起,就并非平民之业;法学从诞生那一刻起,也并非大众之学。对于这种专职性,体现在两个层面,一是体现在法律职业本身的专职性;二是体现在法律职业内部的专职性。就前者而言,我国清末学者沈家本曾对此作过专门论述:“法律为专门之学,非俗吏所能通晓,必有专门之人,斯其析理也精而密,其创制也公而允。以至公至允之法律,而运以至精至密之心思,则法安有不善者。及其施行也,仍以至精至密之心思,用此至公至允之法律,则其论决又安有不善者”。
2.2.3自治性
2.2.4认同性
法律职业共同体的认同性,一方面得益于其本身的智识性,如果说长期的法学理论学习,为其具有智识性特征奠定了必要的基础的话;那么其智识性特征又为其认同性特征提供了良好的前提;相同的法学教育经历,相同的法学思想、理论、知识背景,相同的法律职业门槛资格以及相同的法律职业训练,均使得法律职业共同体成员对彼此具有天然的亲和力和认同感。正是在此基础之上,共同体成员之间拥有了可以进行无障碍对话和交流共同的术语和话题,尽管并不总是能够得到一致的观点和结论,但这并不代表这种认同性所发挥的粘合作用可有可无。另一方面这种认同性不仅仅来自于对法学知识和法律职业的内心爱好、追求和信仰,也来自于入职后的日常工作交流和实践经验积累。
2.2.5公共性
法律职业者的行为,不仅仅关系到他们自身的利益,还关系到人们的衣食住行等社会的方方面面,乃至国家的长治久安。法律职业工作也从未像今天这样直接、广泛地介入到全社会每一个自然人、每一个家庭的生活,并且这一点将在未来表现得越来越突出。
每个人都不可能生活在法律之外,而不受法律规范地约束和调整。在这种意义上,法律职业是一项公益事业。也就是说,法律职业不仅具有追逐私利的利己性,也具有利他性。
3、我国法律职业共同体建设现状及问题
法律职业共同体是随着经济、社会的历史性进步,而在法治成为社会主要治理方式时才逐步形成的。我国法律职业共同体的存在和发展,与我国的市场经济、民主政治、开放社会、现代历史以及多元文化等存在着千丝万缕的联系。在某种程度上,市场经济、民主政治、开放社会、现代历史以及多元文化等决定了我国法律职业共同体的生存和发展状况。
3.1法律职业共同体建设现状
在我国依法治国和社会主义法治建设这个时代和历史的主题背景下,法治国家已经成为包括我国法律职业工作者在内的全社会的基本共识和理想目标。与此同时,当代我国法治建设的走向强烈地呼唤法律职业共同体的发展和完善,以回应法治社会的内在需求。尽管在某种意义上,我国法律职业化建设已经取得了一些成就。但由于意识观念、历史传统、经济基础以及体制等多方面的因素制约,我国法律职业共同体虽然已经初步形成,但是仍存在着一些不容忽视的问题。
3.1.1职业共同体初步形成
当前构建社会主义法治国家已经成为了我国的基本国策。在此前提下,对法治的追求和对法律的信仰也已经成为了法律职业群体的基本共识。律师、法官和检察官已经具有了明确的角色定位、职业分工、伦理规范以及奖惩措施,并且在各个职业类型之间已经初步形成了基本的交流和互动机制。在此意义上,可以说现阶段我国法律职业已经初步形成。具体来说,在发展程度上,我国法律职业共同体只是形成了初级意义上的法律职业群体,而不是较高层次和级别的法律职业共同体。
3.1.2初步具备专职性特征
3.1.2.1法官职业化增强专职性
以1995年《中华人民共和国法官法》(以下简称《法官法》)为分界线,大致可以把我国法官队伍建设划分为两个阶段:新中国建立至1995年2月28日以前的法官队伍建设大众化阶段和1995年2月28日至今的法官职业化建设探索阶段。在前一个阶段,伴随着新中国成立、1954年宪法以及法院组织法的诞生,社会主义法律体系初步形成,各级人民法院纷纷建立。由于受法律专业化人才缺乏等因素影响,在这一阶段从事审判工作的多为军队复员转业干部、政府机关工作人员、中小学教师和其他青年知识分子。
在后一个阶段,即1995年2月28日《法官法》颁布至今,是我国法官队伍职业化建设的探索阶段,且该法于2001年进行了修订。《法官法》对法官的职责、权利和义务、准入条件等重大方面做了一般性规定。
为进一步加快法官职业化建设,2002年7月18日,最高人民法院制定了《关于加强法官队伍建设的若干意见》。该意见提出:改革我国法官准入、遴选制度,规范遴选程序,严格“两考一培训制度”,要求初任法官者通过国家司法考试和高院组织的测试,被录用的人员须接受培训,培训合格才能被任命为法官;逐步推行法官逐级选任制度;此外,还规定了试行法官助理制度、实行书记员单独序列制度、对法官、法官助理、书记员以及其他工作人员实行分类管理制度,继续实行交流、轮岗制度、改革现职法官培训制度以及法官惩戒等一系列制度。这次法官制度变革涉及到法官职业化建设的方方面面,为我国法官职业化的科学性建设,打开了思路、开辟了新的道路。
3.1.2.2检察官职业化促进专职性
检察官是我国法律职业共同体的重要组成部分,其历史发展状况与法官制度史基本相似。检察官这个名词首次出现在我国法律体系中,则是由1995年《中华人民共和国检察官法》(以下简称《检察官法》提出的。《检察官法》对我国检察官的职责、义务和权利、任职条件、任免、任职回避、等级、考核、培训、奖惩、工资保险福利、辞职辞退、退休以及申诉控告等方面做了明确规定。因此,《检察官法》对检察官任职资格的规定实际上是与《法官法》对于法官任职条件的规定几乎是一致的,两者并无实质性不同和差异。
3.1.2.3律师专业化推动专职性
严格意义上讲,现代化的律师制度在我国并不算是一个很久远的制度,它出现在我国改革开放之后。1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》首次以国家基本法的形式规定了律师可以接受被告人的委托进行刑事辩护,以辩护律师身份查阅本案材料,了解案情,可以同在押的被告人会见和通信,依法维护被告人的合法权益。1980年的《中华人民共和国律师暂行条例》(以下简称《暂行条例》)对律师的任务和权利、资格以及工作机构等方面内容进行了具体规定。此外为依法加强对律师实行行业管理,1986年7月成立了中华全国律师协会。它是社会团体法人,是全国性的律师行业自律性组织。《暂行条例》的出台标志着我国律师制度走向了专业化、规范化和法制化道路。
专职性特征体现得相对明显;而智识性、自治性、认同性、公共性几个特征还体现地不够凸出。我国法律职业共同体建设还处于初级阶段,综合分析其原因,主要为以下几个方面:第一,在初级阶段,我们对法律职业的认识就有所偏颇,不够注重法律职业的专业知识和专门职业技术,同时又太过强调法律职业的政治性;第二,因职业分工不同,成员之间本身对这一不同认识不足,加之司法实践天然的对抗性,这就阻碍了各个成员之间的信任,致使彼此之间的职业认同感不强;第三,现行体制设置不合理。法院、检察院在人事、财务等方面都要受到地方行政机关的制约,这显然有碍法律职业共同体的独立自主发展。受上述诸多因素的制约和限制,当前我国法律职业共同体虽已经初步形成,但还不够成熟,仍存在一些问题。
3.2当前我国法律职业共同体建设凸显的问题
改革开放以来,随着我国社会主义法治体系的不断健全、司法体制的不断改革、法律职业群体专业性水平的不断提高,我国法律职业共同体的建构正在进行之中。在此建构过程中,我国法律职业仍然存在着一些亟需突破的瓶颈和问题。这些瓶颈和问题主要体现在以下五个具体方面:
3.2.1法律职业人员知识储备不够
高度专业化的法学理论知识储备是法律职业共同体的必备“软件”。共同的法律概念、规则和原则是法律职业共同体成员之间互相沟通的桥梁或工具,使他们形成了共同的思维方式、共同的判断标准、共同的价值追求以及内在的凝聚力。没有法学专才教育,就没有法律职业,更不会有法律职业共同体。
就目前现实来看,尽管我国已经形成了以普通法学教育为核心和主体的法律职业共同体知识教育体系,加强对准法律职业者或法律职业者进行的培训教育。然而,法律实践课程设置不合理、一体化职业培训制度的缺位以及对终身法学教育的忽视,导致我国法律职业人员知识储备不足,影响法律职业共同体的智识性特征。
首先,法律实践课程设置不合理。与国外法学教育课程设置相似,我国法学教育同样设有法律实践这一环节,由各个法学院校来组织安排。法律实践课程设计的理念意义在于:一是将课堂所学知识与法律实务相结合,二是实现法学教育与法律职业的有效对接,缩短或避免初入职时的职业生疏、职业摩擦。然而从法学教育现状来看,对于接收方而言,从短期来看该课程设置忽视了社会功效性,考虑接受单位利益较少,更偏重于对学院、学生经费问题的顾虑,致使接收单位对此积极性不高。从而使得学生的实践活动空间越来越窄,多数或是案件量少,纠纷相对简单的单位,或是虽不一样单位但实践内容并无多少不同,导致学生的参与性也越来越低,有些地方的该项实践课程甚至已经是流于形式。法学理论知识未能很好的与实践相结合,也更谈不上在实践中的进一步完善,实践课程的设置也就难以发挥其对职业人员的知识积累的预设效果。
其次,一体化职业培训制度①的缺位。“一体化职业培训制度主要是对已通过司法考试准备进入法律职业的‘准法律人’设置的岗前培训。”②这种一体化培训制度有利于法律职业者之间的相互联系、遵循相同的价值信仰和伦理道德规范、形成相同的职业思维方式,从而比较有利于实现各类型法律职业之间的工作转换。而根据我国现有法律规范的规定,我国现在法律职业培训,如法官、检察官和律师均是在各自职业系统内部封闭式的展开的,而非对这三者进行统一化的入职前管理和培训,其直接阻碍法官、检察官和律师在入职前的沟通、交流和认同。由于缺乏一体化职业培训制度,我国律师、法官、和检察官的职业信任度不高,职业共同化意识淡薄,有碍于一个相对中立的、高素质水平的、对法治社会建设提供正能量的法律共同体的形成。
3.2.2法律职业门槛设计不合理
宏观上,一国法治发展的程度在某种意义上取决于该国法律职业共同体的质量。微观上,一国法律职业门槛的高低也在某种程度上决定了该国法律职业群体的整体素质。
具体而言,当前我国法律职业准入门槛主要有两种:一是国家统一司法考试;二是司法机关招录考试制度。此模式决定了我国法律职业准入门槛设计不合理,主要存在着如下弊端:
(一)国家统一司法考试弊端阻碍了其与法学教育的良性结合
(二)司法机关招录考试的制度缺陷
作为司法机关准入工作机制的重要组成部分,公务员考试录用制度与司法机关实际用人需求并不完全适应。公务员考试制度已经成为我国法院、检察院系统录用法官、检察官的主要方式。但是由于法院、检察院本身所具有的司法属性,公务员考试录用制度并不完全满足法院、检察院对法官、检察官的用人需求。这主要体现在以下三个方面:
一是强化应试能力,忽略实践能力。如现实生活中一些专业培训机构专门对一些实际上没有任何法律专业知识以及法律实践经验的报名人员进行短期的考试训练。而这种突击性的、有针对性的培训根本无法积累到专业的法律知识、法律思想和法律思维,往往造成实际上被录用的人员并非司法机关所真正需要的人才;二是重视行政属性,弱化司法属性。司法职业本身最重要的应该是对应试者法律知识、专业素养以及实践经验的考察。
而公务员考试主要考察的却是一个普通行政人员所需要具备的能力要素,即使其中包含对于法律内容的考察,也无法达到司法职业所要求的深度和广度,无法通过这类考试准确测评出考生是否适合在政法机关工作,能否正确行使政法机关的法律工作职责。
三是我国司法机关法官、检察官遴选工作机制还不够完善。所谓遴选机制是指上级司法机关经过一定的程序(主要是通过考试方式)将符合遴选条件的工作人员从下级司法机关中选拔出来的过程。目前我国尚缺乏在法律法规层面上对法官、检察官遴选机制作出统一规定,欠缺细致、严密的操作程序,实践中多由各遴选单位按照干部人事工作中的习惯做法设置工作方案和开展遴选工作,随意性和局限性较大。此外,遴选组织工作透明度有待提高。目前对被遴选人的评价和考查实际上是由遴选单位作出的,评价和考查过程不够公开,不利于社会监督,公信力可能受到质疑。
3.2.3法律职业行政干涉影响较强
目前,我国司法机关和其他国家机关一样,也是由人、财、物构成的,离开了人、财、物的供给,司法机关是难以运转的。所以,如果法院、检察院的人、财、物是受制于人的,司法机关的运转也必然是受人操纵的。也就是说,如果司法机关在人、财和物三个基础层面受制于行政机关,那么司法机关势必难以独立进行审理或办理案件。相反,如果同级地方行政机关失去对同级司法机关在人、财和物三方面的控制,也就丧失了非法侵犯司法的最后筹码,司法机关也就获得了独立自主地位。事实上,目前我国司法机关的人、财和物三权一直受控于同级行政机关,这就决定了我国司法机关不得不受制于同级行政机关的现状。我国司法职业受地方行政干涉的影响主要体现在以下几个方面:
司法机关人事决定权分属于各级地方有关行政职能部门。法院、检察院缺乏人员录用和任用等方面的决定权。虽然这种以“地方管理为主,系统管理为辅”的管理模式,在计划经济时代,有利于巩固和维护基层政权。但是在社会主义市场经济深入发展、依法治国方略入宪的今天,其弊端已经日益凸现出来。因为法院、检察院人员管理的地方化,必然导致司法权力的地方化,这是产生地方保护主义的根源。这样发展所导致的后果便是:法院、检察院对地方行政机关存在着严重的人身依附关系。一方面导致了“劣币驱逐良币”现象存在,严重削弱司法工作人员的工作积极性;另一方面造成司法职业人员整体法律素质不高,依法独立审判案件的目标难以实现。此外,地方党委、人大以及政法委等与法院、检察院的关系体现为行政化管理关系,院长、检察长,副院长、副检察长,庭长、科长,副庭长、副科长等的选任也是行政化管理,都要经党委、人大以及政法委研究、决定通过;法院的内部管理也是行政化。律师、律师事务所和律师协会虽然表面上是社会自治组织,实际上受司法行政部门的管理和领导。
与此同时地方司法机关的物权也同样如此。至今我国司法机关仍存在经费保障总体水平不高、办案办公用房紧张、办案办公经费短缺,司法车辆保障不足等问题。从执法办案独立性来看,司法职业人员在办理案件过程中仍有来自国家机关、有关组织以及个人的干扰,影响到案件依法、公开、公正地办理或审理,有损我国法律统一的权威和尊严。
3.2.4共同体成员之间缺乏职业认同
律师、法官和检察官均为法律职业工作者,理想状态下,应该拥有共同的信念追求和职业操守,具体反映在法治理念上就是应当具有法律职业同质性或认同感,拥有相同的法律理想。但是在我国现实法律应用中,职业共同体成员之间职业认同性不强,缺乏法律职业共同体理念,尤为突出的是律师与法官、检察官之间。
律师与法官之间关系紧张,冲突频繁。本来律师和法官共同作为法律职业工作者,以不同的角色和价值共同扞卫我国法律的权威和尊严,共同推动着我国法治建设的健康发展。然而,近年来律师与法官不和谐的事件时有发生,律师“闹庭”现象层出不穷。
如在贵阳“黎庆洪案”、南昌“桂松案”、北海“裴金德案”、吉林“王刚案”、常熟“聚众斗殴案”、双峰“刘义柏案”以及灌南“顾成铁案”①中,律师与法官、法院之间的矛盾冲突呈现白热化样态。从法官的角度来看,律师不当打乱法官庭审秩序、不当行使程序异议权、非法侵犯法官诉讼制止权和法官诉讼许可权。反之以律师的角度看来,律师权利被侵犯后救济途径不畅、救济效果不佳,律师跨地域集体维权易导致二者冲突的激化。当然,个别法官不尊重律师的权利、部分律师对自身角色定位不准确、程序性辩护的兴起都可能是二者不和谐关系的诱因。事实上,律师与法院、法庭或法官之间发生矛盾的情况并不只是存在于我国实践中,域外也存在律师与法院、法庭或法官时有冲突的情形。“但至高的司法权威以及恰当的制度安排使得法官与律师之间偶有分歧和斗嘴,1规模化特征相当明显。在某些案件的审理中,冲突失控至基本的庭审秩序都无法维持。”
②律师与法官之间冲突的负面后果最终将波及每一个公民,给整个社会带来多米诺骨牌的不利影响。
律师与检察官之间缺乏基本信任和认同。一方面,司法实践中律师和检察官的对抗性极易转变为非理性的对立,从而导致彼此间不信任不认同。律师、检察官职业内容决定彼此间有一种天然的对抗关系,但对抗不等于对立。长期以来,由于我国的律师和检察官总处于一种紧张状态,相互不够信任,彼此之间留有偏见,检律关系相当脆弱。在法律实务中稍有情况就容易出现不理智的对抗、冲突性的争执,妨碍司法程序的顺利进行。这一后果不但违背了诉辩模式的设置、无端耗费了有限的司法资源,而且也并没有维护到被告人的利益;另一方面,律师自身的心理弱势,检察官自身的职业偏给彼此的信任和认同设置了障碍。律师因诉权的实现时有遭遇检察机关的回避、不尊重甚至遭到不合法的破环,这一现状也就难免造成律师执业者的心理弱势,这种弱势加重内心的不平衡,内心的不平衡又造成对职业的偏见,偏见影响职业认同,甚至表现为严重的导致职业隔阂,又再次造成心理弱势的加重。律师有时非善意的利用民意、法律漏洞,不合法学素养的辩白为黑、致使检察官对其带有职业偏见,对其职业素养的不认同无形中表现为“傲慢”的姿态、强烈的“职业优越感”。这些无疑都碍于检律之间的信任、沟通、认同、合作。
3.2.5法律职业伦理的缺失
现代法律职业伦理对于法律职业是非常重要的。从法律职业发展史来看,是否存在法律家职业伦理被认为是法律职业产生、存在与否的标志之一。美国著名法学家伯尔曼在其《法律与革命》中将法律职业伦理的传承作为法律职业共同体的重要特征之一。①当前,我国法律职业伦理规范和伦理准则在整体上取得了良好效果,但也存在着许多与法律职业不相协调的现象,其中一个非常重要的原因就在于律师、法官和检察官职业伦理的缺失。
律师职业伦理缺失现状:我国律师制度起步虽然较晚,但是律师职业伦理却已经是一个较为突出的问题了。在法律实务中,律师常常面对的是职业利益、委托人利益、第三人利益以及社会公共利益的复杂关系。职业精神要求其忠实于宪法、法律,维护法律尊严,维护社会公平、正义,职业利益需要其为委托人负责,维护委托人利益。如果坚持社会公共利益之上,坚守职业精神,有时又不可避免的会失去委托人信任,甚至丢掉自身职业饭碗;如果片面强调对委托人的忠诚而忽略第三人和社会公共利益,又势必会受到责难。在此情况下,个别律师违背职业道德的行为时有发生。虚假承诺、违规收费、代理不尽职;与同行律师之间进行名誉、业务诋毁,相互拆台、搞不正当竞争,不是把主要精力放在提高自身业务水平和提高自己的职业伦理素质上,而是热衷于与主审法官拉关系,想法设法让法官的自由裁量权向己方倾斜,向司法工作人员贿赂、不服从司法行政机关的管理等行为。这些严重违反律师职业道德的行为不仅影响了司法公正,严重损害了司法权威,而且在很大程度上败坏了律师和法官形象。
综上来看,我国律师、法官和检察官职业伦理现状与我国《律师职业道德和执业纪律规范(修订)》①、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》②和《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》③对律师、法官和检察官职业道德的基本要求还有一段距离。这种公共性伦理的缺失,不仅仅削弱了广大公民对法律维护公平、公正和正义的信任,造成的司法不公和司法腐朽更是对我国法律职业共同体和法治的建设具有致命性的破坏作用。
4、我国法律职业共同体建设对策探析
结合上述我国法律职业的存在现状和突出问题,以域外法律职业共同体形成、发展的经验为借鉴,本文在此从四方面提出我国法律职业共同体建设需要进一步完善的想法。
4.1健全法律职业教育培训制度
首先,加强法律实践课程的实施,促进法学教育与法律实践的有效对接。针对我国法律实践课程流于形式化的现状,我们可以借鉴英国、德国、日本等先进经验。一:明确规定法学专业学生必须在获得专业知识的同时或之后到有一定资质的律所或司法单位实习,这一实习成绩与司法考试成绩同等重要;二:以目前行政区划为单位,参照一定的标准选出本区划内资质高、条件好的律所或是司法单位,以互利互惠原则,如各个法学院丰富的藏书资料、优秀的法学教师资源给予对口的律所工作人员不定期的职业指导、职业培训等,法学院解决了学生实习难的问题,律所解决了工作人员职业素养不高的问题,实现双赢。最后,建立健全第三方对法律实践课程的监督、管理及考核制度,更好的保障实践活动的有效开展。
其次,构建一体化法律职业培养模式。日本的司法研修制度是一元化培训制的典型,日本的司法考试合格者须参加为期一年半的司法研修,为三个月的前期修习和一年的实务修习。为进一步提高我国法律职业工作者之间的相互认同,可以在国家统一司法考试与律师、法官和检察官之间增加一种准律师、准法官和准检察官参加的一体化预备培训制度。通过这种一体化预备培训,律师、法官和检察官可以在岗前实现其在情感、知识、技能以及价值等方面的共同认知,从而有利于塑造法律职业共同体成员的同质性。
最后,完善法律职业继续教育制度。法律职业共同体的智识性特要求法律职业从业者应接受法学终身教育,在职期间定期应不间断的接受法律职业继续教育。在美国法律明确规定律师从业者必须接受法律职业继续教育;在英国,获得从业资格的律师在其整个职业生涯中都必须参加继续教育,在德国,联邦和州都有专门针对法律职业者的继续教育培训基地;在日本,律师联合会针对本国律师的管理也开展了各种各样的继续教育模式。结合我国司法体制现状,我们应转变认识,把法律职业继续教育放到与普通全日制法学专业教育同等重要的地位,整合法学院、律所、司法部门各有特点的法学教育资源,合理运用到继续教育制度当中,对培对接受职业教育人员设定灵活听课方式,但要严格考核继续教育成绩,从严管理继续教育职业者的合格率,实现继续教育与全日制法学专业教育的衔接,既用继续教育保障了全日制法学专业教育的已有成果,又为全日制法学教育积累了经验教训。
4.2完善法律职业准入制度
现代法律职业者不仅应当具备专业的法律知识和专业的法律技能,还必须拥有独立的人格、坚定的信仰和较高的道德素质。正因为如此,当今世界几乎所有国家和地区都制定了严格的法律职业准入制度。为解决我国法律职业准入制度存在的诸多问题,有必要从以下两大方面予以进一步完善。
一方面,完善我国法律职业教育与国家统一司法考试制度之间的对接和衔和,使法律职业教育成为法律职业准入的前提与标准。我国司法考试在形式上应当改变现有的主、客观题比例现状,适当增加主观试题的比重,提高考生法律语言应用能力、分析法律问题能力和文字组织能力等;在内容上,减少法条的机械性识记题型的比重,增加法律逻辑思维分析、推理题型,避免受功利主义应试的冲击;在考试科目上,司法考试科目数量不宜过多,应有适当的删减,突出重点;在报名资格上,进一步缩小报考对象范围,将其限定为普通高等院校毕业的法学本科及其以上学历学生,严格控制法律职业的准入门槛,提高考生的法律专业知识及其技能储备水平,促进我国法律职业共同体的早日形成。
4.3建立共同体独立自主机制
要让法律职业者只服从法律而不是别的其他什么,使其个人能够控制自己的工作是实现自由、真实人格的前提,即自治、自主、有能力、有诚意地为法律承担责任人格。
也就是说忠实于法律的前提条件是自由和独立。一方面从严格的人事、身份、职务以及收入保障入手建立健全司法独立制度;另一方面,改革现行律师执业制度,提高律师行业自治水平。通过健全的司法独立制度和较高水平的律师自治能力两方面建立法律职业共同体独立自主机制,维护共同体自治性良好发展。
在人事任免制度上,要有步骤地建立省级以下(包括省一级)法院、检察院人事垂直任用和管理体制。通过对司法机关的人事制度进行改革,将法院、检察院的人事任用、调配以及管理权集中到省一级法院、检察院,在一定程度上可以避免地方行政机关利用人事任用或管理权力对地方司法工作进行干涉,提高地方司法机关整体抗行政干涉能力(特别是在一些涉及地方政府的行政诉讼案件中),维护宪法和法律权威,提升司法公信力。
在身份保障上,要逐步建立法官、检察官职业终身制。在当前司法机关人、财、物皆受制于地方行政机关、权力机关的情况下,如果要求司法机关在司法过程中完全排除外界干扰,严格“以事实为根据,以法律为准绳”,只能是一种不切实际的奢望。旁观各国法官制度,大致呈现为以下三种模式:终身制①、任期制②以及二者的混合制③。但是实际上,无论是实行终身制、任期制还是二者的混合制,绝大多数国家对于在职法官都实行“不可更换”的制度。即法官在任期届满前,非因法定情形不得免职、撤职或者令其提前退休。这一制度的设计初衷在于,解除法官的后顾之忧,以保障司法独立和确保审判公正。结合我国目前司法实践现状,有必要逐步建立法官、检察官终身制,以维护司法公正和避免地方保护主义的干涉。
在职务设计上,要科学设置我国法官、检察官职务序列,建立有别于行政职务的职务级别,进一步去行政化。在实行法官、检察官“四级十二等”的基础上,进一步明确法官、检察官职务序列与级别的对应关系,严格法官和检察官的专属晋升通道,为法官和检察官的职业发展留下预备空间。如在法官、检察官职务晋升过程中,按照业务属性和晋升原则,重点考核其专业素质能力、工作业绩和廉政情况等,以保证法官和检察官将更多的精力集中到司法工作和学习中,进一步提高司法工作效率,维护社会公平正义。
经济保障方面,在实行司法机关工作人员员额制和分类化管理制度的基础上,依法提高法官、检察官的工资待遇和薪酬,增强法官、检察官自身抗腐蚀能力。相比较之下,世界上很多国家从事法律职业的人都有比其他公务员高的薪俸,尤其是法官,甚至被以法律形式保障他们的高收入,如印度竟把法官薪酬规定在宪法中。法官的地位无高低等级之分,但法官的薪俸有高低等级之别。根据法官工作年限、学历、经历和职务等确定法官的工资等级。其目的无非是使他们从经济压力中解放出来,让他们不致为了经济利益去和社会有关系,从而能够独立、自治地地从事法律事业。其实,日本在战后的司法改革中也充分意识到了,免于经济困扰对法官独立的作用。因此,在日本对法官的报酬给予特别优待,原则上法官的月薪基准必须高于检察官及政府其他公务员。①虽然使法官、检察官获得高收入毕竟不是日本司法改革的首要的目的只是附带的结果,但是从改革的效果看,这一措施确实从物质基础方面有利于相对中立、清廉和高素质的法律职业团体的发育和塑造。
结合我国国情,在全国性立法缺位时,为避免法官、检察官在经济保障方面受地方行政化制约,可以建立由省一级法院、检察院进行统筹的机制,将包括法官、检察官薪资待遇在内的财物保障纳入到省一级财政预算范围内。既可以有条件地适当提高法官、检察官的薪资待遇水平,解决了法官、检察官工作的后顾之忧,又在整体上弱化了地方行政因素对司法工作的不当干预。在一定程度上,这样做不仅可以保证个体性法官、检察官拥有坚实的物质后盾,有效遏制司法腐朽现象,同时有助于职业共同体成员更加坚定地维护法律的统一和司法的公平、公正,从而推进建构独立自主的职业共同体机制。
4.4构建共同体沟通协调平台
法律职业共同体之间的认同是法律职业共同体形成的前提和基础。而共同体沟通协调平台的构建,将有利于各共同体成员之间相互认同,增进职业认同,促进共同体的早日形成。针对我国法律职业发展现状,可以从如下五个层面构建共同体共同协调平台:
4.5加强法律职业伦理建设
法律职业伦理是西方法律职业共同体存在和形成的重要标志。作为一种抽象的存在,法律职业伦理渗透于法律文本的字里行间,蕴涵在法律职业人的言谈举止中,内化于法律运行的每一个环节。在一定意义上,当法律职业伦理发挥良好作用时,它就是一部我们看不见的“法律”。相反,当法律职业伦理不发挥作用时,法律将形同虚设。对于我国法律职业群体在职业伦理存在的问题,应当从以下几个方面加强职业伦理建设:
首先,加强立法引导,统一法律职业伦理立法规范。在现有《律师法》、《律师执业行为规范》、《法官法》、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、《检察官法》以及《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》等基础之上,制定能够反映共同体统一性和自治性的职业伦理立法,从立法层面上引导职业伦理规范的落实。
其次,强化教育熏陶,将法律职业伦理融入法学教育、法律职业培训中去。一是将法律职业伦理课作为单独的一门基础课程,传授给广大法科学生;二是编写法律职业伦理专业教材,注重理论指导;三是结合司法考试,增加法律职业伦理在试题中的比重;四是加强与部门法之间的密切联系,使职业伦理与知识技能水乳相容;五是定期组织对法律职业者进行法律职业伦理教育,并进行考核,记录归档。
最后,健全协会制度,发挥法律职业协会自我管理和约束能力。一方面加快律师协会、法官协会和检察官协会的发展,实现行业内部的净化和提升;另一方面,逐步整合各个现有协会组织,形成一个相对完整的法律职业协会,推动我国的法律职业共同体建设。
结论
在此基础之上,本文以上述概念和特征为标准,从我国法律职业共同体的现状形态和凸显问题两方面对其进行总结和梳理,得出如下基本认识:一是目前我国法律职业共同体已经初步形成,但仍存在一些问题,还有待于我们对其进一步的探索;二是在我国法治现实实践中,法律职业共同体还存在着诸多问题,如法律职业发展带有明显的行政化倾向、共同体成员之间认同性不强,彼此间缺乏必要的尊重、信任和职业认同以及职业成员知识储备不够。
为了解决我国法律职业共同体建设存在的凸出问题,本文主要通过借鉴域外法治国家法律职业共同体发展的经验,试探索出一条针对我国法律职业共同体现状的未来路径。首先,借鉴英、德、日等国家经验健全法学职业教育、培训制度,以弥补职业人员知识储备不足。一是加强法律实践课程的实施,构建法学教育与职业教育之间的衔接,并建立第三方监督管理平台以保障其衔接的良性发展;二是构建一体化职业培养模式,三是完善职业继续教育制度。其次,完善法律职业准入制度,提高职业准入门槛。把职业教育作为职业准入的前提条件,实现司法考试与职业教育的有效对接,改革法治队伍招录制度,从单一的公务员考试制度转变为专门的法官、检察官考试。第三,建立共同体独立自主机制,提高法律职业共同体自治性。主要从两方面构建:一是保障和健全司法独立制度(人事、身份、职务、收入),二是改革现行律师执业制度,提高律师职业水平。第四,构建共同体沟通协调平台,增进成员间职业、情感交流,增强成员间职业认同感。最后,加强职业伦理建设,提高职业成员伦理素养,强化法律职业共同体公共性。
目前,以我国法律职业共同体为核心的研究还不够多,内容有限,还未形成完善的理论体系,为今后的研究留有很大空间。本文对法律职业共同体的研究和认识还存在很多不足,所得结论也是一种尝试性的探索。在我国法律职业共同体未来的渐进式发展中,愿与大家相互学习,以期能为我国法治建设与发展提供理论支持。
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后记
岁月即跨越,过程即里程,战斗即绽放。我们在一个个寒暑假,一张张试卷,一本本证书中即将迎来这一次“真正的毕业”,即将告别近二十年来因纯粹而特别珍贵的“三点一线式生活”。二十年,人生的四分之一,也是一段岁月了,各种大小考,用战斗也是贴切的吧。可能是因为这是“最后一份作业”,所以总有好多话想说:对自己这二十年学生时代遇到的所有人,尤其是对我可敬的老师们,可爱的同学朋友们以及我可亲的父母和家人们。感谢这二十年来有你们的陪伴支持和鼓励。
其次,我要感谢专业里五个可爱的小伙伴们,我们相互激励愉快地走过这三年:课后一起准备的每一份资料,馆里自习室一起努力奋战的每一场考试,也曾在清冷的冬天早起上课,被路上遇见专门起早办事的同学惊呼“你们这么早吗”,也习惯了中午吃饭时某位小伙伴会说“你们准备好了吗,我要开始放映了”,然后大家像小孩子排排坐那样,围在一起边吃饭边看剧,一口饭都没下肚也不忘讨论一下节目里各种让人欢乐的剧情……三年了,我想我们都习惯了生活中有彼此的参与,也在每一个普通的日子里收获了这份别样的亲情。
在此,还要感谢其他专业的同学们,她们不只是对我的论文写作提出过宝贵意见,更重要的是那些“与奋斗有关的日子”我们一起走过。感谢这二十年遇到的每一位小伙伴们,愿我们珍惜青春,相信自我奋斗,不轻易妥协言败,相信我们每一位都能在不久的将来获得属于自己的绽放。
父母的为人处事,不应只是让我们受益,他们走过的路、遇到的事、见到的人,远比书上写的电视里看到的要复杂精彩甚至是更有“戏剧性”,更有教育意义。每一次我们从父母身上看到的学到的都是面对生活从来都不会丢掉的坚韧、宽厚、平和。我总想,假如有幸去了西安,一定要去拜访一下陈忠实老先生,给老先生讲华北平原上一个普通村子里一个家庭两脉人员近百年来的故事,讲村子里的人们平凡而伟大的故事,希望老先生可以把它写下来,让更多的人感受土生土长的村里人骨子里那种韧劲儿、厚道,让更多的人越来越具象地相信美好。
在今后的岁月里,有老师们谆谆教诲的指引,有朋友们并肩奋斗的激励,有父母坚韧宽厚的感染,我相信自己一定能够实现跨越,展示出自己的绽放。