摘要：《诉》是2018年法律职业资格考试民诉的知识点之一，下面希赛法考为你精讲诉需要掌握的知识点。
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【知识点详解】
第四章诉
一、诉的概念与特征
诉是指当事人依照法律规定，就特定民事争议向法院提出的保护其合法权益的请求。
民事之诉，有以下几个特征：
1．诉的前提是民事法律关系处于非正常状态，即发生了民事纠纷。
2．诉的主体只能是当事人。只有民事纠纷的当事人，才与案件处理结果有利害关系，才具有诉的利益，才能成为诉的主体。
3．诉的性质是一种请求。这种请求具有两方面的含义：（1）请求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理。这是程序意义上的诉。（2）请求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护民事权益。这是实体意义上的诉。两者的关系是：程序意义上的诉是手段，实体意义上的诉是目的。程序意义上的诉与当事人的起诉权相对应，一旦被人民法院接受，人民法院与当事人之间就形成了诉讼法律关系。实体意义上的诉与当事人的胜诉权相对应，一旦被人民法院确认，当事人的胜诉请求即获得了法院的支持。当事人的实体请求（体现为诉讼请求）是法院裁判的依据：在当事人实体请求的范围内，法院有权裁判全部支持、部分支持，也可以裁判驳回；但一般不得超出请求范围或数额进行裁判，裁判也不得遗漏当事人的诉讼请求。
4．诉只能向法院提出。民事纠纷的救济机制多种多样，只有向法院提出的解决纠纷的请求，才能称之为诉。
5．诉是法院行使审判权的前提。司法权具有消极性和被动性，没有当事人的起诉，法院就不能启动审判程序，开展审判活动。
二、诉的要素
诉的要素是指构成一个诉所必须具备的因素。诉的要素具有重要的理论和实践意义：诉的要素的齐备是判断诉成立的标志；诉的要素的明确可以使诉特定化，使此诉与彼诉相区别，进而防止重复起诉；诉的合并与变更，其依据就是诉的要素的合并与变更。
在理论上，诉的要素有“二要素说”和“三要素说”。这里采“三要素说”：
（一）诉的主体——当事人
诉是为解决当事人之间的争议而提供的一条途径。因此，当事人是否客观存在与适格，是法院审理案件时首先要解决的问题。没有当事人，诉的存在就毫无价值；当事人不适格，诉讼程序也不能正常进行。作为诉的主体，当事人变更了，诉也就变更了。故，当事人是诉的要素之一。
（二）诉的客体——诉讼标的
传统上，诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院审理和裁判的民事法律关系。对民事法律关系发生争议，本质上是对民事法律关系中的权利义务发生争议。因此，从根本上看，诉讼标的是针对民事权利义务而言的。诉讼标的是诉的客体，是法院裁判的对象。当事人是因民事权利义务发生争议才到法院进行诉讼的，所以，当事人争执的特定的民事权利义务便成为法院裁判的对象。
在理解诉讼标的时，要注意以下三个“不同”：
（1）不同类型的诉有不同的诉讼标的：
①给付之诉的诉讼标的是原告要求被告履行给付义务的请求所基于的原告与被告之间的实体法律关系。②确认之诉的诉讼标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或者不存在某一实体法律关系。③变更之诉的诉讼标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系。
（2）诉讼标的与诉讼标的物不同：诉讼标的是当事人之间发生争议并请求法院审理和裁判的民事权利义务关系；诉讼标的物则是民事权利义务关系所指向的对象。例如，在原告请求法院判令被告归还5万元借款的诉讼中，诉讼标的是借款法律关系，而诉讼标的物则是5万元现金。所有的民事案件都有诉讼标的，但并不是所有的民事案件都存在诉讼标的物，例如，单纯的确认之诉或单纯的变更之诉，可能只有诉讼标的而无诉讼标的物。
（3）诉讼标的与诉讼请求不同。对于诉讼标的与诉讼请求，理论界有不同的认识，有人主张二者含义相同，即“同义说”[江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第12页。]；有人主张二者含义不同，即“区别说”。我们赞同司法部法考统编教材的观点：诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系向法院提出的要求。在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更，因为变更诉讼标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判，这就会给被告的防御和法院的审理带来困难。但在不变更诉讼标的的前提下可以变更诉讼请求，对此，民事诉讼法《民诉法解释》明确规定，原告可以放弃、增加或变更诉讼请求且应当在法庭辩论结束前提出。这里的诉讼请求的增加、变更，应当是建立在不变更诉讼标的的基础之上的。
（三）诉的依据——诉讼理由
诉的理由又称为诉讼理由，是指使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据，包括事实依据和法律依据两方面的内容。作为诉的要素的诉讼理由，主要是针对事实理由即案件事实而言的。案件事实不同，就会构成不同的诉。案件事实一般包括两类：一是引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实；二是权利受到侵害或法律关系发生争议的事实。
三、诉的分类
按照原告诉讼请求的目的、性质和内容的不同，可以把诉分为给付之诉、确认之诉、变更之诉，分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。
（一）给付之诉
法院对给付之诉审理后所作出的判决通常为给付判决。此种判决具有给付内容，被告不履行给付义务时，原告可以向法院申请强制执行。因此，给付之诉的特点在于法院的判决具有执行力。
（二）确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉讼。其中，原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉讼，为积极的（或肯定的）确认之诉；而原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼，则为消极的（或否定的）确认之诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认某一特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。法院对确认之诉审理后所作出的判决通常为确认判决。确认判决一经生效，即对当事人之间的权利义务产生确认效力，不涉及执行的问题。
在理解确认之诉时，还需注意以下几点：
1．确认之诉必须具有需要诉讼救济或保护的法律利益，即法律关系是否存在不明确，导致原告感到其法律地位有不妥状态存在，并且这种不妥状态能够通过确认之诉予以除去，也就是所谓的确认利益。换言之，确认利益是提起确认之诉的前提。
2．大陆法系通常认为，原告要求确认的必须是民事法律关系，对占有等纯粹的事实关系不得提起确认之诉，但有一个例外，即对于能够证明法律关系的证书的真伪可以提起确认之诉，不过，毕业证书之真伪与民事法律关系无关，不得提起确认之诉。
3．确认之诉的客体——民事法律关系，不限于双方当事人之间的民事法律关系，对于第三人间的民事法律关系也可以提起确认之诉。
4．确认之诉的起诉主体（原告），不限于具有确认利益的权利人，也可以是争议法律关系中具有确认利益的义务人。例如，侵权纠纷中，受害人狮子大开口，要价奇高，无法调解或和解，此时，加害人即可提起确认之诉，要求法院确认其应负的义务。
（三）形成之诉
形成之诉，又称变更之诉或创设之诉，是指原告请求法院变更既存的某种民事法律关系的诉。法律设立形成之诉的目的主要是是法律关系的变动不仅对当事人发生效力，而且对第三人也发生法律效力。形成之诉多发生在人事诉讼和公司诉讼领域。
形成之诉的特点在于：（1）当事人对现存的民事法律关系本身并无争议，其争议点是要不要变更现存的民事法律关系。（2）原告胜诉的形成判决生效时，无需强制执行就自动发生法律关系变更的效果。这通常表现为原告与被告之间既存的法律关系解除或消灭，如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼等，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系，如撤销权诉讼。
形成之诉因其形成效果不同，分为：（1）实体法上的形成之诉。这是有关实体法上法律状态的变动的诉。此类诉的形成效果，有的指向将来形成实体法上的效果，例如离婚之诉、撤销收养关系之诉等；有的溯及既往形成实体法上的效果，例如，撤销股东会决议之诉、撤销认领子女之诉等。（2）诉讼法上的形成之诉。这是有关诉讼法上法律状态的变动的诉。例如第三人撤销之诉、再审之诉、撤销除权判决之诉、执行异议之诉、撤销仲裁裁决之诉等，会形成诉讼法上的效果。
此外，还需注意，只有原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起变更之诉；如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更，则无须提起变更之诉。
四、诉的合并、变更或追加
（一）诉的合并
在理论上，诉的合并可分为诉的主观合并和诉的客体合并。诉的主观合并，即诉的主体合并，也就是当事人为多数的合并之诉，又称为共同诉讼。诉的客观合并，即诉的客体合并，是指诉讼标的为多数的诉的合并。我国民事诉讼法对诉的主观合并规定得较为充分，如共同诉讼、代表人诉讼等；而对诉的客观合并则规定得不是很明确，如民事诉讼法第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”但该条对于合并的要件及程序细则却无规定。
从理论上看，为避免原告滥用诉的合并，应当对其设置一定条件进行限制。就诉的客观合并而言，应具备下列条件：（1）须是同一原告对同一被告提起两个以上的诉；（2）受诉法院至少对其中一个诉有管辖权，但其他法院有专属管辖权的除外；（3）合并的多个诉必须适用同种类的诉讼程序；（4）合并之诉须属于法律未禁止合并的诉。
（二）诉的追加与变更
诉的追加与变更，是指诉的任一要素发生追加或变更。广义上的诉的变更包括诉的追加，狭义的诉的变更不包括诉的追加。我国民事诉讼法将诉的追加与变更分开来使用，如，该法第51条规定了原告可以变更诉讼请求、第54条第3款规定了代表人变更诉讼请求、第59条第2款规定了诉讼代理人变更诉讼请求，而第140条规定了原告增加诉讼请求。
诉的追加与变更制度应当综合衡量原告的利益、被告的利益和法院的利益进行设置，而不应仅考虑原告的利益。站在法院角度，法院希望彻底迅速地解决当事人之间的所有纠纷；站在被告的角度，被告希望对原告已经在起诉中所特定的诉讼请求以及所提出的证据进行攻击防御，不希望原告任意进行诉的变更。因此，为保护被告的利益以及维护诉讼程序的稳定，诉的追加与变更宜经被告同意并以不影响被告防御以及不会导致诉讼的过度迟延与程序的稳定为要件。[参见江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第15页。]
五、反诉
（一）反诉的概念
反诉，是指本诉的被告向本诉的原告提出的旨在吞并、抵消或排斥原告诉讼请求的反请求。其特征有：（1）当事人的同一性与特定性。（2）反诉请求的独立性。人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。（3）反诉目的的对抗性。
（二）反诉的条件
1．当事人方面：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，且本诉的当事人在反诉中互换诉讼地位。
3．管辖方面：反诉向本诉法院提出。本诉法院对反诉具有牵连/合并管辖权。如果被告针对原告所提起的诉只能由其他法院专属管辖，则被告不得提起反诉，只能另行起诉。《民诉法解释》第233条第3款规定：“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”
4、程序方面：反诉与本诉须适用同种诉讼程序。即反诉与本诉，不能一诉处在一审程序，另一诉处在二审程序；或者一诉适用简易程序或小额诉讼程序，另一诉则适用普通程序。
（三）反诉的审理与裁判
对于反诉，一审法院在举行庭前会议时应当进行审查处理。经审查，认为反诉符合条件的，应当予以受理；如果发现反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。受理后，如果查明反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。在审理中，反诉与本诉可以合并辩论，也可以分开辩论。审理终结时，对于本诉和反诉应当合并判决，也可以分别判决，在其中一诉已达到可作出判决的程度时，可以先行作出判决。
对于二审中的反诉的处理，根据《民诉法解释》第328条的规定，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。当然，若双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
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