再送完最后一单，饿了么骑手邵新银就可以在12点准时下班回家了。他一边往家走，一边在手机上看有没有同方向的单子。虽然已是深夜，路上的车比白天少了许多，但北京这座大都市是不可能完全安静下来的，各种汽车、大货车以及穿着蓝色和黄色工作服的外卖骑手们依然来来往往，在路面穿梭。
事故就是这样突然发生的。一辆大车从对面开过来，邵新银的视线被遮挡，跌入正前方路面一处凹陷的坑洼里。他爬起来走了两步，发现腿移动困难。路过的美团骑手把他扶到马路边，等副站长带着一位同事赶来，将他送到了积水潭医院。急诊室的拍片初步显示：胫骨平台骨折、外踝骨折，且大腿有积液。但邵新银没有钱交住院押金。他只让医院做了外伤处理并开了点止痛药后，就回到了自己在北京的出租屋。
但疼痛并没有消失，很快他无法行走。妻子从河北老家赶过来照顾了他几天，但很快就回去了——她在老家一家杀鸡场里打工，不能请假太久。邵新银一个人在出租屋里，上厕所需要靠着板凳艰难地移动，每走一步胸口都隐隐作痛。按照医生的嘱托，他需要几天之后去复查。但上午过去，听说要等到下午，撑不住就回去了，没有复查。十多天后，终于觉得身体恢复到“可以坐车回家了”，邵新银独自打车回到河北老家，第二天去当地的县医院复查，才发现肋骨也断了三根。但因为已经错过最佳治疗期，医生抓了点药，让他继续回家养伤。
8个月后，在老家养伤的邵新银拿到保险公司的理赔款，一共9万多元。但听说老家当地的10级工伤补助都有10万多元，他不明白自己的九级伤残补助为什么只有这么点。这是邵新银第一次想到“维权”。在朋友的介绍下，他找到了北京致诚农民工法律援助与研究中心。
北京致诚农民工法律援助与研究中心（以下简称致诚）是我国第一家以社会专职律师为主体的专门为农民工提供法律援助的机构。自2005年9月8日成立以来，中心共接待法律咨询案件超11万件，涉及农民工超过30万人次，“办结案件11828件，帮助17201名农民工挽回损失超过3亿元人民币”。近几年，随着外卖行业的兴起，致诚的服务对象也从传统的工厂、建筑工地上的农民工扩大到了外卖员、快递员等。过去接到过的外卖员求助咨询讨薪或申请工伤赔付的案子，大都比较顺利地解决了。致诚一开始没有将邵新银的遭遇作为多么特殊的案子，谁也没想到，这将会是一场跨越北京、四川、重庆三地，经历5场诉讼却仍未解决的案子。
张志友律师是第一位代理这起案件的律师。他帮邵新银起草了仲裁申请书，要求确认和站点所有方、配送商迪亚斯的劳动关系。北京昌平区劳动人事争议仲裁委员会受理了这个案子。2020年8月，仲裁结果下来，确认了邵新银和迪亚斯之间的劳动关系。此时，因为“再不出来挣钱，就活不下去了”，在老家休养了一年多的邵新银又一次来到北京送起了外卖，因为腿伤还没好，再加上受伤初期走动太多，恢复得不彻底，邵新银只能跑一些不用爬楼的单子。
仲裁成功的消息传来，邵新银“如释重负，以为事情终于有了定数”。但不到两周，他收到了迪亚斯的上诉。令致诚和邵新银感到意外的是，迪亚斯这次选择了在公司注册地重庆提起诉讼。
因为距离太远，致诚联系到离重庆最近的四川工作站。四川省农民工法律援助工作站成立于2006年，是致诚在全国推动的第一批农民工法律援助专门机构之一。工作站的王恩慧律师接手了邵新银的案子。他在公益法律行业工作了12年，接手过1000多起法律援助案件，包括一些外卖员劳动关系确认的案子。他印象很深的一个案子是2019年，饿了么撤了一个站点，让站点的配送方自行安置外卖员。配送方通知自己的外包公司解散员工，没有任何赔偿和补贴。虽然当时外卖员也面临被层层转包的问题，但因为与外包公司签订了合同，王恩慧最终帮助外卖员确认了与外包公司之间的劳动关系。
“但这个案子，我从一开始接到材料，就预感会输。”王恩慧后来回忆自己读完邵新银案卷材料的第一感受。原因是配送商迪亚斯手里有一份至关重要的证据——《劳务承包协议》，上面清楚表明，其已将外卖配送劳务服务转包给了太昌（重庆）餐饮管理有限公司（以下简称太昌）。但邵新银手里没有和迪亚斯或太昌任何一方的合同文件。
2020年11月12日，邵新银的案子在重庆一审开庭。尽管希望渺茫，王恩慧依然在法庭上据理力争。他提到了关键的两点。第一，虽然迪亚斯声称已将外卖配送服务转包给太昌，但在实际工作中，太昌没有对邵新银进行过任何管理。第二，根据迪亚斯公司与太昌签订的《劳务承包协议》，太昌为迪亚斯招工，仅赚取“人头费”，却要承担社保缴纳、经济补偿、加班工资以及受伤以后的各种工伤等用工的成本，从中所得收益根本负担不起相应的用工风险。“这种经营模式，从常识逻辑出发，讲不通。”
另一名叫陈星的致诚律师想了另一条路——保险理赔的依据是“雇主责任险”，如果证明了谁是雇主，也可以算是间接找出了邵新银的工作单位。陈星联系保险公司，却被告知，邵新银只是“保险标的”，既不是投保人也不是被保险人，“尽管每月86元的保险费均直接从邵新银的工资里自动扣除”，但保险公司仍以邵新银“跟保险无关”为由，拒绝提供材料。第三起诉讼被提起——陈星律师为迫使保险公司交出邵新银的保险材料，在北京起诉了保险公司。法院以与证明劳动关系“无关联性”为由，没有采纳该项证据。2021年3月，重庆法院二审后再次判决，邵新银败诉。
邵新银的案子并非致诚接到的第一起外卖员维权案件，但是它的困难和典型性是致诚此前从未遇到的。最有可能确认劳动关系的迪亚斯已经在一审、二审中胜诉，太昌看起来更不可能，邵新银在劳动过程中几乎没有听说过太昌。至于饿了么，“当时看全国的判例，基本没有跟饿了么能成功确认劳动关系的案子”。内部讨论后，大家觉得应该劝邵新银“息诉”，致诚的创办人佟丽华也认为，“这案子当时走到了一个绝路”。
当佟丽华与本刊记者在致诚公益楼见面时，穿一件素色的Polo衫，戴副白框眼镜，头发有些许花白。他今年50岁，但身上的精气神让他看起来比实际年龄更年轻。从2005年创立“致诚农民工法律援助工作站”至今，他与当年培养起来的中国第一批农民工律师一起，受理过大量的农民工维权案件，从讨薪、工伤到劳动关系的确认。在他看来，当前外卖骑手们面对的法律困境，和多年前经历过的一起农民工向跨国公司维权似曾相识。
2005年10月，北京肯德基有限公司（以下简称肯德基）仓储部的员工徐延格，以“违反拣货操作规程”为由被辞退。那时徐延格已经在肯德基做仓储、搬运货物等工作达11年，他要求公司支付工作11年的经济赔偿金，并补缴劳动保险，遭到公司拒绝。随后，徐延格申请进行劳动仲裁，劳动仲裁委员会驳回了他的请求。
驳回的理由源于一纸“劳务派遣合同”。原来在一年前，北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司（以下简称时代桥）开始接手肯德基仓储部门的劳务用工。据徐延格的回忆，当时公司的墙上贴了通知，要求员工与时代桥签订合同，“不签就走人”。正是这个派遣合同，“切断”了他与肯德基之间的劳动关系，以及他前9年的工龄。而签合同时，和徐延格一样，大部分员工并不知晓这个合同的影响，他们只知道如果不签，工作就没了。
成功处理了这样一场应对跨国企业的官司后，社会意识到致诚这样的专业机构的意义。佟丽华出席了肯德基的新闻发布会，也有更多的农民工闻声找到了援助站。佟丽华回忆，从2005年创办至今，援助站培养了一批经验丰富的农民工律师，“这些律师都是在实战中成长的”。他还在全国帮助设立了40多个农民工法律援助站，其中包括王恩慧所在的四川工作站。然而，这样一支经验丰富的队伍，却在邵新银的案子中纷纷败诉。当王恩慧告诉佟丽华，二审败诉，案子已经几乎没有赢的可能时，佟丽华第一次感到了绝望。
根据劳动和社会保障部颁发的规定，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要看劳动者是否接受用人单位的日常管理、是否接受劳动报酬、是否系用人单位的主营业务范围等因素综合确定。换言之，进行“劳动关系的认定”，首先要搞清楚平台的“用工模式”。最终，在三四十个志愿者的帮助下，团队共检索出1907份有效判决，并据此对两大问题进行了分析：“用工模式的演变过程”和“劳动关系的认定”。
徐淼和陈欣怡将外卖平台用工模式分为三大类，传统模式、众包模式和专送模式，并细化为八小类。在一审和二审的判决书里面提到，邵新银因为可以“灵活接单”“可以拒单”，因此与迪亚斯之间并不存在从属关系。但重新进行案件梳理并和邵新银聊了很久后，她们了解到邵新银属于“专送骑手”。不同于“接单自由、可在多平台兼职工作”的众包模式，专送模式是“表面外包、实质合作用工”。相对应的，专送骑手的工作“并不灵活”，“因为他每天早上10：00上班，晚上10：00才下班，离职什么的要申请，就不是那种我想做就做、不想做就不做（的状态）”。但因为开庭时，邵新银因为路费等原因没能出席庭审，这相当于“法院在事实部分缺少了第一手资料”。徐淼说。在二审结束后的复盘工作上，王恩慧也提到，用工模式不清可能是造成邵新银败诉的重大影响因素之一。“邵新银的庭审缺席，对案件有重大不利影响，因为很多细节无法通过当事人的亲历得到陈述，法院最后甚至没搞清专送和众包的区别。”
“因为这确实是一个新的问题，大家都没有搞清楚专送、众包等各种各样劳动关系的时候，就是一片混沌，有些法院觉得应该按照传统（劳动关系认定），有些法院觉得应该鼓励（平台经济），把你认定成自由劳动者。如果去看判决，会（发现）有很多技术性的处理，法院认这个证据不认那个证据，其实都是表象，真正的原因在于对新就业形态的立场，每个法院是不一样的。”后来，在进行各地研究时，徐淼和陈欣怡请志愿者画了各地法院的热力图，发现有一半以上的案件更为集中地出现在江苏、北京、上海、重庆、山东等几个地区。在案件数量最多的这些地区，认劳率（认定劳动关系的比率）看起来并不高。例如，在江苏、上海和山东，专送骑手无法被认定劳动关系的比例分别达到了23.23%、48.28%、37.70%。与此同时，各地之间的差异巨大。“认劳率比较高的地方法院，认定劳动关系的比例达到91.21%，但是最低的只有20%多，你可以感受到这个差距是非常大的。”
在团队研究了1900多个骑手的案例，并结合外卖平台年报、第三方研究、媒体报道等各种公开资料进行研究后，佟丽华才发现，外卖骑手所面临的境况，要比当年肯德基的员工复杂得多。过去，劳务派遣只涉及一家公司，用人单位也是确定的，而如今骑手的劳动关系里，出现了二级乃至三级配送商，发工资、缴个税、出勤记录等本应是一个用人单位承担的责任，此时均来自不同的公司。确定主体用人单位，这一最基本的问题，却变成了确认劳动关系路上最强硬的拦路虎。
近两年，还发展出了“灵活用工平台”，如“好活”“订个活”等APP，已拥有庞大的用户群。不少配送商会在骑手入职时，要求他们去这些平台上注册成为“个体工商户”，不然无法发放工资。在2017～2020年由国家信息中心发布的《共享经济报告》里，好活网络科技有限公司连续3年成为灵活用工新模式典范。原因是通过“好活”等灵活用工平台，将大量“散户”转化为“个体工商户”，解决了地方的就业问题，同时减少了企业的税收压力。但“个体工商户”这一身份，就是将骑手的劳动关系“无主”化的最后一步——骑手与配送商变成了“合作关系”。骑手不再是受劳动法保护的劳动者，而是用工平台上一串数字组成的商户。在调查过程里，致诚研究员和志愿者们通过搜索，用虚拟、集中的商户地址以及数字构成的商户名字，初步判断全国存在大约超过160万的“疑似骑手个体户”，并以每天1万个左右的速度增长着。
随着用工方式的互联网化，王恩慧深刻感受到，外卖员劳动关系确认的案子难度也在“升级进化”：一开始，根据劳动部的2005年的规定，只要看工资由谁发甚至外卖员穿什么衣服、有没有工作牌等证据就可以确认劳动关系，“后来他们（外卖平台）就说自己是平台公司，然后找一个专门做劳务的公司管理外卖员，再后来又变成了若干家公司，若干家劳务公司又搞劳务外包，再后来部分省份就变成了可以注册个体工商户了”。劳动者和公司之间的法律关系逐渐从劳动关系、劳务派遣关系，变为劳务外包，到2019年出现了个体工商户。“个体工商户的案子我们接过很多咨询，这个就没办法，从实践层面就进不了劳动仲裁程序。”
但骑手目前的用工模式里，用人单位分散或者逐渐隐形化。致诚的研究显示，按传统的劳动法，外卖平台和配送商/众包服务公司的法律隔离效果显著。如今外卖平台的认劳率基本控制在1%以内，而配送商也通过网络状外包和个体工商户模型将认劳率从81.62%成功降至46.89%和58.62%。
但在佟丽华看来，平台实则通过算法和程序，对劳动者进行了实际的管理，这是新时代平台用工模式的本质，但这一管理方式是否可以作为认定骑手与平台构成劳动关系的证据，当前的法律是空白的。在邵新银案的二审中，法院就提到，“接单后未配送则平台减少配送量，应系算法对‘骑手’配送能力的调整，而不能视作对其工作意志的控制”。但在佟丽华看来，“平台是你设计的，规则是你指定的，考评是你监督的，虽然没有直接发放工资，但发多少钱基本是你决定的。换句话说，真正进行用工管理的是外卖平台”。
“政府的管理和法律的更新，往往是相对滞后的，在任何一个国家都是这样。互联网的力量下，平台逐渐形成垄断，而劳动者却被打散了，所以导致了当前骑手领域这样错综复杂的形势。”佟丽华说。
在这样一个复杂设计的网络里，骑手是否还有维权成功的可能？
今年1月初，47岁的外卖员刘进为了讨薪，在他此前工作的江苏泰州一饿了么配送站门口，将汽油淋到身上引火自焚。本刊记者调查后得知，在此前的一个月，刘进因合同约定的配送服务费结算与配送商公司产生矛盾，多次协商未果，最终采取了极端的维权方式。事情发生后，饿了么表示将对配送商启动调查，并承担刘进的手术费用。但这样的维权显然不是常态，也不应该是常态。
“劳动者的权益得不到保护，就容易出现恶性案件，这是我们过去十几年处理农民工维权案件的经验。如果刘进当时能得到及时、专业的法律援助，怎么会走到这一步？”佟丽华说。实际上，在认定劳动关系时，根据案件的严重程度不同，法院还可能会做出不同的判决。徐淼和陈欣怡向本刊记者介绍，在翻阅案例时她们发现，工伤案件的认劳率明显高于工作报酬或社保纠纷案件。“你可以理解成一个是命的问题，一个是钱的问题。如果是非常严重的工伤认定，或许法院会觉得是不是有必要穿透（本质），去认定一下劳动关系。”
2021年7月下旬，人力资源和社会保障部、国家发展改革委等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）。9月10日，国家四部门专门约谈了美团、饿了么等大型平台用工企业。同月，江苏省苏州市出台了《苏州市规范新业态劳动用工管理指引（试行）》，强调了外卖、配送等新型的就业形态，并区分了不同类型的平台劳动者。徐淼表示，这种区分是一种友好的信号，“体现了当地的政策倾向，法律在判定劳动关系的时候也会考虑区分不同的情况”。
“依法维权是化解社会矛盾的基础。”在采访中，佟丽华几次向我们强调这句话。缺少专业及时的法律援助，刘进为了讨薪选择自焚，而在佟丽华涉足农民工维权的十几年里，亲身经历了不少类似案件。“提供专业、及时、免费的法律服务，对解决农民工问题是不可或缺的。”但目前完成一个农民工案子，援助中心只能得到来自公益彩票基金2800元的资助，与动辄上万元的商业案件相比，农民工维权案件不仅收入少，还面临着更多的社会压力。佟丽华不无遗憾地表示，近些年团队的流动较大，当年打肯德基案子时农民工援助中心的执行主任已离职。好在这场近两年的接力跑里，如陈欣怡、徐淼这样的新鲜血液在不断加入进来。
2021年9月，在致诚的帮助下，根据八部委联合发布的《指导意见》中提到的平台企业采取劳务派遣、外包等合作用工方式的，与合作企业依法承担各自的用工责任，邵新银在北京提起了二次劳动仲裁，这回在告太昌公司的同时，致诚也同时告了饿了么平台。9月16日，致诚收到北京昌平区劳动仲裁委的通知，被申请人太昌称愿意和解，但要求签订保密协议，双方正在调解。邵新银还要继续等待新的转机。
三联生活周刊记者
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