“只有维护公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益”。那么，公共利益究竟应该由谁来维护怎么维护这成为社会学、经济学以及法学持久探讨的一个难题。在我国实行依法治国，建设社会主义法治国家的今天，法律日益成为实现社会公平、维护个人和社会权益的基本手段与最终保障，如何借助法律程序来保护公共利益，也就成为公益维护的一条新思路。
从理论上来看，我国的诉讼法对于公共利益的保护存在真空;从实践中来看，民事公益诉讼案件不断出现，但这些案件大都因缺乏法律依据而有始无终。从司法理念到法律规定都忽视了公共利益的存在，关闭了面向公共利益的保护之门，急需理论上的解答和实践中的回应。
作者在文中深入分析了我国建立民事公益诉讼的理论依据以及现实必要性，剖析了当前建立民事公益诉讼制度面临的法律障碍和理念障碍，并初步提出了克服上述障碍的一些设想。
一、问题的提出
经济学上有一个广为人知的现象，也是一个广泛存在的现实，叫做“公地悲剧”。在外国，有人做过这样一个实验，取一块草地，草地被划分成几块分给牧羊人，但在中间留下了一块作为公共用地，每一个牧羊人都可以自由使用。结果，社会学者们发现，一年下来，被划分给个人的草地被有计划和节制地使用，而作为公共用地的草地却因为过度放牧而寸草不生。试验得出的结论是：由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性，在公共利益处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的[1]。
诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济，正如如果另一个牧羊人的羊群吃了你的草地，你可以要求他赔偿一样，但是，公共的草地从理论上而言属于所有的牧羊人，如果它的利益受到了损害，由谁来提起诉讼呢下面的事例反映出我们国家的法律正面临着如是问题：
据国家统计局资料显示，近几年国有资产以年均5%的速度流失。20世纪90年代以来，每年流失1000亿元，日均流失3亿元。[2]因认为全国牙防组对乐天木糖醇口香糖作出的认证涉嫌欺诈消费者、误导宣传，上海律师陈江和法学博士李刚先后于今年将国家卫生部、全国牙防组等起诉至上海市闵行区法院和北京市朝阳区法院，结果前者作出不立案的决定，后者则于7月14日以原告与全国牙防组之间无直接权利义务关系为由当庭裁定驳回。[3]今年3月，江苏省高淳县民政局将驾车碾死一未知名流浪汉的驾驶员等诉至法院，要求三被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费计18.3万余元。此案被法院受理后至今尚未作出处理结果，其后果殊难预料。
一面是诉讼主体缺位导致国家集体利益无人保护，另一面是难得有少数敢于维护公益的主体却往往被司法机关拒于法律门外。两相对照引出了一个无法回避的问题：在我国，当国家、集体、社会利益遭受损失而没有合法的、明确的、特定的主体加以保护时，应当由谁来承担保护的职责在全国上下致力构建和谐社会的今天，回答这一问题显得尤其迫切。而笔者认为，要解决这一问题，就要引入一种新型的诉讼一一民事公益诉讼。
二、民事公益诉讼本体分析
(一)公共利益与公益诉讼
“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往”，利益是人类社会一切活动的基本动因，正如马克思所说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”利益在我国《辞源》里的解释为“好处”或“功用”，它同“弊”或“害”是相对立的，即能满足人们物质或精神需要的事物。从哲学的角度看，“利益”则表现为某个特定的客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值。
根据《辞源》的解释，公共，谓公众共同也。笔者认为，无论“公共”还是“个别”都是相对的概念，并非一成不变的。对一个圈子来说，相对于圈子内的少数人，圈子内的多数人就是公共的，而相对于外层一个更大的圈子来说，这个圈子又可能成为少数，成为个别。所以，公共与个别就是在如此层层相套的环境中相对存在的，当然，这个圈子在理论上并非无限大，从法律的角度来看，应当以一个国家为限。
“公共利益”一词，是从政治生活的角度出发，而由个人所提出的主张、要求和愿望，它包括了一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源的利益以及经济、政治和文化进步等方面的利益。具体来说，公益诉讼上的公共利益应该包括以下内容：(1)国家利益。如国有资产、公民权利等;(2)集体利益，如村民集体的利益、集体所有制企业的利益;(3)群体利益,包括某一行业中部分人的利益、某一地区范围内群体的利益以及不特定多数人的利益等。
(二)民事公益诉讼与传统民事诉讼的区别
从国外公益诉讼的实践来看，民事公益诉讼虽然属于民事诉讼，但却是一种全新的民事诉讼形式，与传统民事诉讼存在诸多区别：
(1)传统民事诉讼纯粹为私益诉讼，旨在解决当事人就私人权益争议未私下解决的纠纷;公益诉讼则注重国家利益、多数人利益的保护，通常涉及到规制性法规政策的适用。
(2)传统民事诉讼的当事人为案件的直接利害关系人;公益诉讼中，当事人不限于直接利害关系人，间接利害关系人甚至任何人都可以成为当事人。[page]
(3)传统民事诉讼主要是以过去的过错为基础施以救济;公益诉讼不仅包括这一点且更注重对将来的预测，特别是禁止之诉，具有预测性与立法性。
(4)传统民事诉讼的既判力仅及于参加诉讼的当事人，一般不及于诉讼外的第三人;公益诉讼判决的既判力呈扩大化趋势，不仅及于参加诉讼的当事人，而且还及于可能受到判决影响的未参加诉讼的任何人。
从上面的对比可以看出，民事公益诉讼在许多方面突破了传统的诉讼法学理论，特别是对当事人理论、既判力理论等提出了极大的挑战。如何解释这些突破的合理性，并结合我国国情予以必要的修正，是我们确立民事公益诉讼制度的最主要问题。
三、民事公益诉讼依据分析
(一)法理依据
任何一个诉讼制度都必须有夯实的理论支柱，否则就成了无本之源。理论基础应当为立法、司法实践的先导，为立法、司法解释、司法实践指明方向。从理论上来说，民事公益诉讼的理论依据可以从下列几个方面寻求支撑：
1、宪政依据
一方面，民事公益诉讼制度是民主在诉讼领域的体现。民事公益诉讼制度给人们广泛而真实的参与国家事务的管理提供一条现实的途径。人们直接参与国家事务管理其作用犹如机车上的制动器，它能对国家各机关权力的正常运行给予肯定和保护，也能对权力的滥用和搁置不用进行有效的防范和矫正。另一方面，民事公益诉讼又是建立法治国家的重要基础。法治应包含两种意义：已经制定的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。这其中合理的程序是关键问题。民事公益诉讼能够强化人们依法办事的意识，同时给组织和个人依法维护公共权益、社会经济秩序提供了强有力的保障，从而成为依法治国不可或缺的新型诉讼制度。
2、民事诉讼目的论依据
法为社会而生成，也应当为社会之利益而发展。现代国家设立民事诉讼的基本目的在于赋予当事人诉权，通过程序保障保护当事人的权利与一般公众的公共利益，使社会的发展处于良性有序的轨道。随着市场经济和科学技术的高速发展而不断出现的公害、环境污染等涉及公共利益的案件，促使民事诉讼中应当适当突破当事人主义原则。因此，根据民事诉讼目的论对公共利益提供司法保护的要求，应当设立新的诉讼模式，即公益诉讼制度，对公共利益加以民事司法保护。
3、诉权论依据
要实现民事诉讼制度的目的，必须赋予当事人诉权，公益诉权是通过民事诉讼制度保护公共利益的切实保证。许多情况下公共利益可以通过公益诉权得到保护。例如许多国有资产流失不是没有被发现，而是举报人没有公益诉权;王海“多管闲事”的现象正是现行诉讼制度不足的客观体现，王海只有买假才能获得告状权，且还不能维护其他受害者的合法权益，而公益诉讼就可以解决这一难题。赋予当事人公益诉权，使王海们能够根据违法商家的销售资料，为许多因各种原因没有提起诉讼的受害消费者伸张正义，剥夺违法者的非法利益。
(二)现实依据
1、民事公益诉讼是市场经济的客观要求
市场经济崇尚私法自治、意思自由，但这种自由是以不损害国家、集体或者其他人的合法利益为前提的。在市场活动中，如果公共利益受到损害，反而不允许诉诸民事司法保护，那么违法者得不到制裁，有序的市场秩序会因公共利益的任意被损害而被践踏，同时个人的利益也必然连带被侵害。
2、公益诉讼是对行政权力的特殊监督与补充
和国外特别是英美法系相比，我国把保护公益的职能更多地赋予了行政机关或者准行政机关，这使我国本来强大的行政权力更加强大。这种做法本身没有什么不对，但在对行政机关行使职能缺乏监督的情况下，又没有认识到司法维护公益的机能，势必将公益置于任意被侵害的境地。有学者认为：“权力的分立与权力的制约是法治的支撑点，离开了这点，极容易形成权力集中而置法律于不顾的人治局面”[6]。虽然我国对行政权力的监督有各级人大、国家行政机关、司法机关以及公众监督。但我国历来有行政权力强大、至高无上的传统，行政权力即使受到制约，这种制约也是有限的。而本文所讨论的民事公益诉讼制度，允许社会组织和公民个人在公共利益受到侵害时提起公益诉讼，可以将对行政机关的监督纳入法制化的轨道，还可以弥补行政机关保护公益职能的不足，是公共利益得到尊重与维护的强有力后盾。
3、公益诉讼可以填补对公共利益保护的盲区
我国目前的三大诉讼法对公共利益的司法保护存在真空：刑事诉讼只能对侵害行为构成犯罪的被侵害公共利益予以救济，民事诉讼对公共利益的保护也只能通过代表人诉讼的方式实现，行政诉讼只能通过对具体的行政行为司法审查来保护公共利益，这三大诉讼制度对公共利益的司法保护就出现了真空，即未构成犯罪也未受到行政制裁且也没有形成代表人诉讼的侵害公共利益的行为就得不到应有的制裁，这部分公共利益中的个体利益也就被侵蚀，特别是三大诉讼法不能对公共利益进行预先的救济，即在公共利益即将被侵害之时就制止某一行为。民事公益诉讼恰好就是填补这一真空的制度。
(三)对反对建立民事公益诉讼观点的辩驳
还有人担心，如果实行公益诉讼，允许非官方主体(特别是公民)就与本人无直接利害关系的问题提起诉讼，可能会导致“诉累”和“滥诉”。其实，这种担心是不必要的。就我国国情而言，老百姓并无西方人那种动不动就打官司的诉讼偏好，即使在本人利益受到侵害时，也往往倾向于非诉讼解决方式，因而不可能热衷于为与本人无直接利害关系的问题而打官司。不仅如此，任何诉讼都有风险并且要付出成本，为与本人无直接利害关系的问题而打官司，不是经济人行为而是社会人行为，是一种见义勇为行为。而在市场经济中，经济人普遍存在，社会人则是稀缺资源。所以，实行公益诉讼制度不会带来“诉累”和“滥诉”的后果。即使将来国人有了提起公益诉讼的积极性，那也是值得庆幸的事情，根本用不着为此而忧虑。
四、民事公益诉讼障碍分析
法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身[8]。在全社会都为公益诉讼高声喝彩的时候，我们不得不正视一个现实的问题，即在我国目前，个人也好，检察机关也罢，提起公益诉讼是否有法律依据的确，由于我国现阶段在制度和理念等方面的欠缺，导致民事公益诉讼制度的建立面临着诸多障碍。笔者以为，这些障碍最主要莫过于两点：
(一)法律障碍
在民事公益诉讼中，根据与案件法律关系的不同，可以将起诉方分为直接受害人和非直接受害人两类[9]。二者与案件的关系不同，因而所面临的法律障碍也不同。
对于非直接受害人而言，法律上的障碍直接就来自民事诉讼法对起诉主体资格的限制。根据我国民事诉讼法第108条的规定，原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。显然，这种规定限制了个人和大多数的组织单位提起公益诉讼的权利，甚至从根本上排除了社会个人和有关组织单位作为原告提起民事公益诉讼的可能。
(二)理念障碍
我国是奉行成文法主义的国家，法官严格依照法律的规定裁判案件，不能在法律之外创造“新法”，民事诉讼从现有立法规范出发，保护私人既有权利和利益。对于超出现有法律规定保护框架之外的利益，法官往往以法无明文规定而不予保护，司法的机械和僵化之性不言自明。因此，面对不断涌现的新类型纠纷，法官在传统思维的支配下，果断地作出不予受理或者在受理后作出驳回起诉的裁定，当事人因无法接近司法机关而无法接近正义。
上述障碍的存在，限制了公民和社会组织通过法律手段维护社会公共利益的行动，削弱了社会自我调节功能，对整个社会的良性运行也是极为不利的。因此，建立民事公益诉讼制度刻不容缓。但由于我国缺乏公益诉讼的传统和现成制度，因此，参照国外的有益经验并寻找借鉴的良机则成了我们无法避免的途径。
五、民事公益诉讼立法例分析
公益诉讼源于古罗马法。在古罗马法中,“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它，受到非法行为侵害的人或被认为较适宜起诉的人具有优先权”。由此观之，古罗马的任何市民都可以代表集体直接起诉以维护社会公共利益，而不限于直接利害关系人，直接利害人只具有优先起诉权。
在英国，一般只有法务长官(检察长)可以代表公众提起诉讼以倡导公众利益，阻止公共性不正当行为，但有以下例外：其一，在不正当行为已直接使自己的利益受损或可能受损，而检察长又拒绝行使其起诉权时，经检察长同意，私人可以提起诉讼，但其目的不是为了其自身而是为了一般公众的利益。其二，英国的《污染控制法》规定：“对于公害，任何人都可提起诉讼”。其三，某些组织经检察长同意可以提起环境公共卫生群体诉讼。其四，英国法律也赋予某些机构如英国的平等委员会及某些特别公职人员如公平交易局局长等以特别诉权，以维护社会公共利益。
德国民事诉讼法规定，检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及国家、社会公共利益的重大案件可提起民事诉讼。防止不正当竞争法、专利法、商标法等民事经济法律都规定了有关公益团体(如消费者保护团体，促进工商业利益团体等)可以提起团体诉讼。[page]
法国1804年《民法典》规定，检察官可以为了社会公益提起或参与诉讼。1806年《民事诉讼法典》及后来的《法国新民事诉讼法》也都有相应规定。1913年，法国以判例方式确定了团体诉讼。
相对而言，现代国家的公益诉讼制度以英美国家最为发达，制度最为完善。大陆法系国家囿于传统观念的禁锢，相对英美国家来说处于落后状态，但也有自己的公益诉讼制度。这些制度的存在，对于维护国家利益和社会公共利益起到了极为重要的作用。同时，两大法系有关公益诉讼原告的规定有一个共同点，即检察机关作为原告提起公益诉讼是一种通常形式，与案件无利害关系的一般民众或社会组织、社会团体，在很多国家也具有原告资格，并且在一些国家，对基于公共利益提起的私人诉讼设定相应的奖励。这为我国公益诉讼制度的设计提供了有益的借鉴。
六、民事公益诉讼制度实体分析——障碍之克服
从国外诉讼实践来看，公共利益完全可以通过民事诉讼制度得以实现，这一点也使我们有理由相信我国建立民事公益诉讼制度具有可行性。至于具体的诉讼方式、方法在不同国家有不同的设计，可以为我国设计民事公益诉讼程序提供实际参考。
(一)改变传统的司法理念，树立现代司法理念。从根本上看，司法理念属于一个民族特定的法律观念和法律文化范畴，是历史长期积累和积淀的产物。司法理念产生于一定的社会经济条件之上并受之制约，但是司法理念的发展变化并非与一定社会经济条件的发展变化同步。近几年来，我国的社会经济条件已发生了根本的转变，而司法理念因其文化品评上所固有的惰性和惯性，无形中相对地滞后了。然而，要迅速改变已经根植于民族思想和行为中的文化传统实非易事。除了强烈真挚的热情和旷日持久的努力，没有更好的出路。令人欣慰的是，在现今中国，传统的法律观念以及受之支配的司法理念正在遭受前所未有的冲击，一些现代的法律思想和司法理念如程序正义、程序公正和诉讼效益等，已经在广泛的角落里悄无声息地滋生和蔓延，笔者以为这是我国将来形成民事公益诉讼制度可以寄托的希望所在。
(二)顺应国际发展趋势，放宽原告资格。首先，应通过宪法及其他实体法在立法层面上赋予公民和其他社会主体普遍的监督公权力行使的权利，使这种权利具有司法上的保障。这样，不仅使公民及其他社会主体监督公权力的行使及提起为维护公共利益的诉讼具有法律上的依据，而且有助于增强公民的社会责任感和社会参与感。
其次，对我国现行的民事诉讼法进行相应的修改，明确民事公益诉讼的原告资格。原告主体资格的认定是公益诉讼制度设置中的一个难点问题。如果赋权面太广则会造成滥诉现象，而赋权面太窄又会制约公益诉讼效应的发挥。综合各国的成功经验和我国的实际，笔者认为，在我国应确立以检察机关为主，以公民、法人或其他社会组织为补充的一种主体格局。依照法律规定，检察机关是国家法律监督机关，在司法实践中，检察机关不但是法律秩序的忠实维护者，也是国家、社会和公民利益的忠实捍卫者。而日前我国的检察机关只在刑事案件中行使公诉权，在民事及行政诉讼中只体现其监督职能。这不能不说是一种制度结构上的一种缺陷。为此，在公益诉讼中赋子检察机关以公益诉讼代表人的资格，不仅与设立检察机关的宗旨一致，而且有利于充分发挥检察机关的作用。当然，在立法过程中我们应注意检察机关在刑事诉讼和在民事公益诉讼中的地位的差异性。
(三)赋予法院针对违法行为的处罚权，增强法院的公益维护能力。在美国，垄断案件、不正当竞争案件、环境污染案件、侵害消费者利益案件等大规模损害行为经常发生，公益诉讼的立法和司法也有长期的历史，然而，美国实行公益诉讼却并没有进行太大的制度创新，而是依存原有的民事诉讼法律制度就基本能妥善解决此类现代社会出现的新型纠纷。为什么会出现这种情况呢一个主要原因在于，在英美法中采用“大民事”概念，“民事”一词意味着“非刑事”，民事诉讼是指除刑事诉讼外的所有诉讼，民事责任则包含了大陆法系所讲的行政处罚。这种行政、民事不分的“大民事”观念，不仅适应了社会化市场经济条件下“公”、“私”相互渗透、交融所蕴含的对社会纠纷作统一调整的客观要求，避免了对法律关系从主体和性质方面横加割裂的弊端，而且强化了司法的裁判功能，法院既具有民事制裁权，也具有相当于大陆法系的行政处罚权。这就在客观上满足了法院审判大规模损害案件、维护社会公共利益关于制裁手段和制裁权限的需要。
我国法律主要具有大陆法系传统，公、私分明，行政、民事分设，若要完全采纳英美法的“大民事”制度，在法律理念、司法体制甚至政治制度方面都面临着重大困难。但是，适应社会和经济发展需要，借鉴英美法制度的合理方面，赋予司法机关在案件审判中享有对违法者的“行政性”处罚权力，则是完全可行的。
近年来，一些法学理论工作者和审判人员根据司法实践中映出来的问题，提出了诉讼制裁手段一体化的设想，主张在单一的诉讼程序中，同时从民事、行政、经济几方面解决公益冲突中的有关问题，做出几种不同的制裁和处理，保证纠纷解决的彻底性和有效性。这一突破传统诉讼制度和理论的设想，避免了由不同程序转换所带来的诉讼成本增加和处理结论矛盾等问题，反映了公益诉讼的客观要求。要实现这一设想，首先就要突破现行的司法和行政在处理违法纠纷方面的权限分配体制，赋予法院在民事公益诉讼案件审判中的处罚权力。