现有“法律思维”的缺陷及矫正大咖说法

如果我们把法律思维仅仅局限在文义解释之中,就会发现难以解开的“死扣儿”——法律永远难以和现实吻合。绝对的从严解释能够压缩很多的权利,然而在削减权利的过程中,如果讲理不清,说法不明,也会衍生很多新的矛盾。具体来说,满足公民权利绝对化的从宽解释,会导致法律失去边界形成的权利滥用;会鼓励个人不顾社会、道德、价值等提出权利的绝对化要求。为了在权力与权利之间形成平衡关系,就需要引进体系思维和体系解释方法以解决法律运用的恰当性的问题。诸如,把法律价值融进司法、执法活动;把大局意识、政治意识、道德伦理等运用到对权力与权利关系的平衡之中。这意味着,在体系思维和体系解释方法的运用中,文义需要向体系开放。这个体系不仅是法律规范体系,还包括法律价值体系以及其他社会规范体系等。合法性是法治的基本要求,文义解释为人们追求合法性准备了方法论,的确应该成为法治初期的黄金解释规则。但仅有合法性还难以平衡权利与权力之间的关系,随着粗疏的法治走向细腻,为解决法律适用的恰当性就需要把体系解释方法当成黄金解释规则。本文的研究就是从体系思维和体系解释方法的角度审视现有“法律思维”的缺陷,并探索改进的方法。

一、简单的“依法办事”缺乏体系思维的支持

所谓疑难案件主要就是法律规则的边缘意义上的争论。特别是“法官、律师和法律专业的学生大部分时候都在规则的边缘地带而不是中心地带活动”,这给人们留下的印象是法律规则都是不确定的。其实,司法实践中的争论多发生在规则意义的边缘地带,在规则的意义中心一般不会发生争论。“真正的简单案件以及法律规则的直接适用极少在法庭中发生争议。”这意味着,依法办事、依法办案、依法决策等在典型的场景中是完全能够实现的,而在规则或概念的边缘地带出现法律本身的模糊等情况时就变得艰难。因而法学研究者需要解决的问题是:如何确定法律规则的边缘意义,如何解决法律的模糊性问题?特别是在诉讼过程中很多属于有争议的案件,直接适用规则的情况很少,对法律问题的争论多是在讨论规则的边缘意义。在出现疑难案件的情况下,对规则的适用就需要拓展法律的范围,把制定法外的其他规范当成法律渊源,运用体系思维和体系解释方法来确定恰当的法律意义。

二、“整体”思维中没有逻辑构成要素

整体思维、体系思维是中国人的思维优势,然而在法治建设中这种思维优势并没有发挥出来。原因大致有三个方面:

第一,从内在的体系因素来看,当今关于法律的体系思维存在的缺陷是:在整体或体系思维的背后,缺乏对法律方法的把握和对法律价值的认同。对很多人来说,目前还没有摆脱传统的权力思维的影响,依然偏重于对统治秩序、管理秩序的追求。然而,执着于捍卫权力的文化传统与现代法治价值之间有太大的差距,主要表现为,普遍缺乏对现代法律价值的认同和法律方法的使用。在很多人的思想或者潜意识之中,只是想借助法治的外壳,来实现权力秩序的理想。这还是在管理意义上接受法治,而没有把社会主义价值观所倡导的平等、自由、人权、民主等融入执法、司法活动中。文义解释优先虽然是法律解释的基本原则,但是法律的意义并不完全是根据字面的意思而产生的。文义解释优先仅仅意味着运用法律首先在制定法中发现法律。当我们面对个案发现具体的法律以后,还不能马上运用,还需要用体系的因素解决法律的一致性、恰当性等问题。法律的运用是综合方法的使用,体系思维和体系解释方法不仅限于联系上下文、不同的法律规定来确定法律的意义,还包括对不同法律渊源形式之间建立逻辑关联。在法律渊源的不同形式之中探寻针对个案的法律,包含了合宪性审查、合法性拷问以及合理性说明。

第二,法律体系中的部门法划分,本为帮助人们更好地发现法律,但却成了进行体系性沟通的壁垒。被分割成不同部门法的法律与整个法律体系之间似乎没有了联系。在立法的时候,法律规范都是整体性、体系性的,但在适用的时候,人们却忘记了部门法之间的联系。因为部门法之间的联系需要方法上的衔接,需要在思维方式上进行体系性弥合,但机械的依法办事还是人为地割裂了不同部门法规范之间的联系。在过度强调“部门法”的意识之下,有机的法律体系被割裂成不同的部分,从而失去了体系性和逻辑一致性,以至于多数的法律运用者,只知道简单的逻辑推理,不知道有体系解释的规则,不会运用体系解释方法。不少人认为,只要有法律依据所做的事情就是合法的,这就出现了很多依法掩盖下的错误。各种打着依法旗帜的任意和违法行为层出不穷,在做错了事情以后还理直气壮。“反正我是有法律依据的”成了抗辩正当性的理由。我们有宏观意义上的体系思维,却缺少在实践意义上自觉运用体系解释的方法,在一定程度上造成我国一些行政行为和司法裁判甚至司法解释经不起推敲。

三、缺少运用法律方法寻求要素间的一致性

在法律实践中,某一具体的法律规范往往不能详尽地展现法律意义的全貌。思维体系和体系解释方法不仅包括法律规范体系内部的和谐一致,还包括规范和诸多信息的融贯。在体系思维中的法律不是各种规范的集合体,而是法律规范和其他社会规范统合而成的有机体。体系思维就是要在思维过程中以法律规范统合其他社会规范,实现法律与社会的有机融贯。这种有机性主要表现在解释者能够在构成体系的思维要素间寻找出一致性。体系思维不是要分裂各要素之间的关系,而是要找到可以融贯的一致性,排除以往体系思维、整体思维、辩证思维和实质思维的随意性。同时,体系性思维是一种论证思维,构成体系的要素间的一致性的获取,需要经过充分的论证,统一需要法律论证方法的支撑。体系性思维是凝结各种法律方法的连接点,在体系解释方法中包含了论证思维、融贯思维、实质推理和修辞说服方法等。

四、正确认识体系性思维以及体系解释的功能

孤立的事物是不存在的,法律与其他社会现象之间也存在着普遍联系。法学研究者和法律工作者就是要在相互联系的事物之中寻找法律意义的连接。法律本来就是社会发展演变的产物,是在复杂的社会关系中抽象出来的规范体系和相对独立的运行机制。法律的独立性仅仅意味着分析解决问题的必要假定,而不是真的存在独立于社会的法律系统。“一般理论都争取使法律系统化,因而也是法典编纂的天生助手。”当法典编纂完成以后,法律就要调整社会关系,与社会之间的关系水乳交融是不可避免的事实。因而体系性思维要求我们必须在社会关系中理解和运用法律,不能就法律言法律。这就是说,我们不能仅仅思考法律内部规范的逻辑一致性,还要思考法律规范与其他社会规范、所欲调整的社会事实之间的关系。体系解释的重要功能是在保障法律含义的一致性(合法性)和意义的安全性的基础上,做到法律运用的恰当性。体系思维就是要把规范法学的立场与社会法学的立场,在方法论上予以调和,以缓解规范法律和社会之间的紧张关系。法律运用的关键是法律意义能够在融贯论的基础上实现。

开放法律体系为人们正确、恰当运用法律提供了思维方法。“体系思维在法学上的贡献已经有目共睹:例如(1)利用法律概念构成法律规范;(2)在法律的解释上,甚至在法律的补充上,利用体系的观点把握全体与部分间,在解释学上之循环关系。”体系思维存在的基础是法律规范体系要素间的逻辑关系以及法律与其他社会现象的普遍联系;所要解决的问题是简单地依法办事衍生出来的法律运用的不恰当性。法律规范是有位阶区分的,“这些位阶关系所形成的关联结构,正与体系的构造相同。因此,只要法律概念或法律规定间在逻辑上自其抽象化的程度,或在价值上自其具体化的程度,形成位阶构造,便有据以将之构成体系的客体基础,而非削足适履:扭曲研究客体(法律概念或法律规定)在体系化上将之强纳于‘统一性’及‘一贯性’之架构的要求中”。这实际上说,法律解释的体系性来自于法律本身的体系性。然而,仅仅重视法律规范体系是不够的,还必须注意法律与社会其他要素的关联。尊重法律、认真对待规则是法治的根本,但是,表达对法律忠诚不能是孤傲的对法律规范的忠诚。法治要求人民需要在法律与社会的互动关系中探寻意义。

从体系思维的角度看,法律在与社会交际的时候也存在着互动。法在事中,事实会在一定程度上使刚性的法律变得能够与社会融会贯通。这种融会贯通不是让法律屈从于社会关系,而是要寻找更恰当的法律意义。“一种法律体系虽已有其自身的融贯性所证成,但是它必须依循新的司法判决和立法恒久性地进行重新调整。‘证成的融贯性’不是指向外部的一种先验性的理想,而是指向了内部证成结构的组成要素之间的彼此和谐的相互关系。”规范法律体系的建构者不可避免地会强调法律文本的重要性。但是,我们不应高估教义学法学的意义,法律规范是否适应社会,能否在融贯体系思维过程中变得恰当,对法律实施来说非常重要。实用主义法学认为,法学不应该被视为一种教义学体系,而应该被视为一种解决现实问题的学问。从这个角度来看,一名法学家和一名社会工作者的职业区分并不明显。可以说,政治家从体系思维的角度看讲政治,从社会学家的角度讲大局以及从伦理学家的角度讲德治等无疑是具有正确性的,然而,如果背离法治目标,不与法治思维和法律方法结合起来,那就成了乱讲。这一点跟法学家单纯讲法律是一样的。没有体系思维,仅仅靠依法办事,不可能实现法治。

首先,体系思维和体系解释是为了追求合法性基础上的恰当性。人们发现“在市场经济与法治社会的两大标尺之下,政治—法律制度已经成为制约法律体系进一步转型的瓶颈,使得两个法律子系统并没有建立起相互支持的融贯关系。”这种融贯关系至少需要在四项循环中完成。即在法律规范、解释者、法律所欲调整的事实、社会关系这四者之间进行目光往返的来回穿梭,或者说需要在体系思维过程中确定法律的意义。对案件的法律解决机制来说,没有四者之间的解释循环就不可能确定恰当的法律意义。就像有法学家说的,“遵从先例不是一种决策体系的愚蠢附属物,当下的决策体系主要致力于做出正确的决定,实际上,它反映了这种决策体系的某些深层和持久的属性,它服务于稳定、一致性、既判力以及尊重过去的价值”。如果没有体系解释,权力与规则的简单结合就可以毁灭法治,出现依法掩盖下的执法或司法专横。体系思维和体系解释方法就是为了避免死抠字眼、机械司法和机械执法,寻求恰当的法律意义。

THE END
1.法学思维2、法学是以实在法为起点的思维,根据现行有效的实在法为出发点,是根据这个国家实体法进行了一种“体系内的思考”,包括对热点事件的评论,故法学思维的合法性优于正当性。 实践思维、合法性 3、法学思维是问题思维与演绎思维的结合,法学的思考起点总是某个有待在法律上去解决的问题,而非某个抽象的原则或教义。从https://zhuanlan.zhihu.com/p/671114453
2.今日释法:法律人的理性思维认知二、法律人进行理性思维进行事实判断的几个要点:1、法律思维的首要准则,在任何事件真相还未出现之前,不要带有任何个人感情和主观偏向。对于客观事实的判断,须不带有任何主观立场,避免先入为主的认知偏差。有那么多人从一开始就相信是以色列造成的,上至《纽约时报》、B B C这种国际著名的大媒体,下至众多普通https://baijiahao.baidu.com/s?id=1780321365778824072&wfr=spider&for=pc
3.法律思维的理解与运用法律思维是一种独特的思考方法和思维模式,它既是法官、检察官、律师等法律职业群体所特有和必备的技能素养,也是法律专业性、职业性、科学性的重要体现。 举例来说,张三用刀砍刺了李四,李四在送医途中发生交通事故后死亡,对张三应当如何定罪处刑?可能会有人提出“杀人偿命、血债血偿https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIxNTYzNzU4NA==&mid=2247571520&idx=1&sn=01e3a78532194a599bbe07ed95165186&chksm=9796d37fa0e15a6996693088ded19e4c37115beaa743bec09a08d68e38d85ea192e424433ae0&scene=27
4.法律思维是什么意思法律思维的翻译音标读音用法例句法律思维 释义 legal thinking 实用场景例句 全部 There a distinction between thought of medicine and that of law. 医学思维和法律思维是两种不同的思维方式. 互联网https://m.iciba.com/%E6%B3%95%E5%BE%8B%E6%80%9D%E7%BB%B4
5.明法讲堂第136:“法律信息学大要”“法律思维是什么”“少捕慎诉12日下午,熊明辉教授围绕“法律信息学大要”这一主题,结合了计算机科学与法学领域的交叉,阐释了法律与科技融合中人工智能在法律领域内的运用;13日下午,陈金钊教授以“法律思维是什么”为主题,阐释了以依法办事、依法决策为核心的法律思维之基本要求及在执法和司法环节中所依之“法”应包含的法律之规定和法律价值与思维https://fxy.gsupl.edu.cn/info/1166/5851.htm
6.法律是种思维方式一直都认为法律是一门高深的学科,知道要遵纪守法,知道遇到纠纷可以告到法院,但对于法律体系运作却了解甚少,买了《民法典》也看不进去,上次去图书馆借书时刚好看到《想点大事》这本讲法律思维的书,就借了回来。今天翻阅之后,对书中提到的几个法律思维印象深刻。 https://www.jianshu.com/p/e0076a91f085
7.法律人的思维方式(法律人的思维方式)书评这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念,它们的使用要受到一系列的严格限制。 法律人思维方式的第二个方面,是有一套独立的价值理念体系。我们都知道,法律制度之所以能够发挥社会控制的功能,就是因为它通过大量的规则,对人们的行为做出了各种各样的限制和规范,确立了人们的权利、义务以及与此相https://book.douban.com/review/10244093/
8.如何培养法治思维,提高法律修养1,学习法律知识。要想培养法律思维,最基本要对法律有所了解,要知法懂法,知道什么事能干,什么事不能干。我们可以从日常生活做起,多收看法治节目,阅读法律报刊,学习法律知识。 2,掌握法律方法。在正确理解法律的基础上,学会用法。在自身权利受到侵犯时,要有用法律武器来保护自己的意识,且懂得法律申诉的正确方法与途径https://www.meipian.cn/1tkbpjvc
9.法律思维(精选十篇)一、对法律思维的初步认识 记得刚入法律之门, 老师就在强调要形成一套法律人的思维方式。那时候, 根本不了解思维方式是什么, 对法律人的思维方式更是一无所知。后来, 通过学习各种具体的法律知识, 对法律的一些基本概念、价值、原则有了初步的了解, 好像对这一套思维方式有了模糊的意识。 https://www.360wenmi.com/f/cnkeykzs538v.html
10.学习法学的意义是什么?学习法学的意义学习法学的意义是什么?学习法学的意义 1.培养法建专业人才。法学专业是培养法律人才的重要途径:通过专业的培训和训练,使学生掌握法律知识和法律思维,促使其成为具有专业素质的法律人才。 2.推动法治建设。法学专业的学生在学习过程中,不仅能够掌掘法律知识和法律技能,还能够对法治建设有更深入的理解和认识,为推动法治https://henan.china.com/m/news/yaowen/2023/0530/2530494150.html
11.怎样学习法律——从法律的性质谈起(五)概念性与法律思维:法律概念,是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念,进行思维,分析案件,裁判案件。前面举的婚姻关系上的违约金条款案,法官运用了"合同"、"婚姻"、"法律行为"等法律概念,并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系,法律行为是上位概念,合同和婚姻是https://www.bjac.org.cn/news/view?id=1317