法典是“经过整理的比较完备、系统的某一类法律的总称”①,严格意义上的法典不应当包括法律法规汇编,而是立法机关制定并实施的某一法律部门集中系统的法律文件,具有学理性、系统性、确定性、一致性等特征,是成文法的高级形态。纵观历史,法典绝非迟至近代才有,《汉穆拉比法典》《十二铜表法》《国法大全》等法典足可为证;放眼全球,法典也并非西方法律文化之专利,《唐律疏议》《大宝律令》足可为证;虽然《法国民法典》《德国民法典》誉满全球,但在法律史上享有盛誉、影响深远的并不只有民法典,早在“民法典情结”形成之前,古代中国以及周边诸国就产生了“唐律情结”,“《唐律疏议》集汉魏六朝之大成,而为宋元明清之矩矱”②。
中国改革开放以来的法治建设,某种意义上亦可以说是一个“法典化”的过程。随着《中华人民共和国民法典》最终通过与实施,宪法典、民法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、行政诉讼法典的法典架构形成,中国特色社会主义法律体系成长为以部门法典为统率的成文法体系。虽然,关于民法典及法典编纂“得形忘意”“法典情结”不过“为名所累,求其形而忘其意”之言犹回音不绝④,然中国特色社会主义法律体系之“法典化”并非仅仅国际潮流冲击之果,从深层次看,更是本土传统延续与展现。总体而言,中华法系是以法典为统率的成文法体系,中华民族先人对法典有着深厚的情结与情感,法典与“法典化”构成我国法律史之悠久传统,自魏晋之际法典产生后,除元代等个别王朝外,绝大部分传统王朝都制定了法典,其中丰富、深刻、生动之法理,需要进一步发掘与发展,如此,方可探明“法典化”之名实,兼得法典之“形”“意”。
一、秩序、正统与经典:“法典化”的中国价值
人类社会的法律大体经历从习惯到习惯法、再从习惯法到成文法的演进过程,这是一个长期、渐进的过程。“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来,借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯,不久便成了法律”⑤。成文法产生后,法律形式的演进并未停止,而是继续向更高形态的法典转化,“成文法之初起,不过随时随事,制定为多数之单行法。及单行法发布既多,不得不撮而录之,于是所谓法典者见焉”⑥。就中国而言,成文法产生于春秋时期,“法典化”则正式开启于魏晋之际,正如梁启超所言:“及春秋战国,而集合多数单行法,以编纂法典之事业,蚤已萌芽。后汉魏晋之交,法典之资料益富,而编纂之体裁亦益讲,有组织之大法典,先于世界万国而见其成立(罗马法典之编成在西历534年,当我梁武帝中大通六年。晋新律之颁布在晋武帝泰始四年,当彼268年)。唐宋明清,承流蹈轨,滋粲然矣。其所以能占四大法系之一,而粲然有声于世界者,盖有由也。”⑦抚今追昔,古代中国的“法典化”何以发生?价值何在?
(一)“法典化”锻造统一法律秩序
中国古代“法典化”的开启正是基于对统一法律秩序的需求。战国秦汉以降,大一统中央集权国家逐次建立,中央集权国家划一治理需要、兵刑钱谷等行政事务日益复杂化和专门化、治理模式从“礼治”转换到“法治”,使得律令等成文法大量产生,“治道运行,诸产得宜,皆有法式”(13),法式者,成文法也。然而,随着律令等成文法数量的爆炸式增长,“自典文者不能分明”,“自明习者不知所由”(14),成文法的繁多庞杂削弱了成文法本具有的普遍性、公开性、准确性和客观性等优点,不利于统一法律秩序之形成,不利于大一统国家的集中控制与划一治理,“郡国承用者驳,或罪同而论异”,“罔密而奸不塞,刑蕃而民愈嫚”(15)。繁多庞杂的单行法已远不能满足大一统国家对统一法律权力、统一法律体系和统一法律秩序的需求,唯有在删修既有律令的基础上,制定具备更强烈之规范性、逻辑性、普适性、确定性的法典,方能满足大一统国家锻造预期、可控、统一法律秩序的需要。作为中国古代“法典化”开启之初诞生的早期法典,魏晋编纂法典“变杂为清”“化繁为约”,目的在于通过“清约”“宽简”“疏而不漏”之法典,锻造大一统国家划一治理所需要的统一法律秩序。
(二)“法典化”形塑“中国”之正统与治道
(三)“法典化”传承先贤经典
“立法者应该把自己看作是一个自然科学家,他不是在创造法律,不是在发明法律,而是在表述法律”(27)。立法者制定法律时不仅必然受到其所处社会客观条件的制约,也不可能不受到既有法律之影响;立法者不仅是在表述客观事实与规律,某种意义也是在表述既有的经典法律文本。在中国古代,法典被塑造为正统之符号、被寄予致治之厚望、被要求尽善尽美,自然也被希望能模仿经典、重述经典、超越经典。儒学向来重视经典的制作与传承,儒家经典通过陈述先圣事迹,进而阐发治道理想,构造出具体的行为准则与制度体系,其稽古振今,务虚求实,很多方面已经具备了制定法的特点,尤其《周礼》一书作为古文经学之重要经典,向来被儒家学者视为“周公致太平之法”,真可谓儒家学者制作的一部寄寓了儒家古代圣王治道理想的制定法。
魏晋法典诞生之际,西汉武帝独尊儒术以来的法律儒家化正方兴未艾,在西汉武帝独尊儒术以来大一统国家政治和法律制度日益深受儒家学说化染之基础上,魏晋之际诚为儒家学说渗透与改造大一统国家法律显著加速及深化之转折点。独尊儒术以来,儒家学者不仅主张在司法过程中推广适用儒家经典,更提出以儒家经典为范本,全面删定律令。据《汉书·刑法志》,西汉成帝时,鉴于汉初以来律令“日以益滋”,下诏审核,“务准古法”,“建立明制,为一代之法”。在《汉书·刑法志》中,班固也一再指出其时“礼教不立,刑法不明”,其对录是:“清原正本,删定《律》《令》。”又据《晋书·刑法志》,东汉陈宠请以儒经为范重定律令,“宜令三公、廷尉集平《律》《令》,应经合义可施行者,大辟二百,耐罪、赎罪二千八百,合为三千,与礼相应。其余千九百八十九事,悉可详除。使百姓改易视听,以成大化,臻刑措之美,传之无穷”。
总之,“法典化”起于锻造统一法律秩序的客观需要,继而形塑“中国”之正统与治道,在儒家化的历史情景下,重述并传承儒家先贤经典。自魏晋之际法典诞生后,法典在古代中国受到追捧,被寄予厚望:法典要完备无缺;要充分汲取先王圣贤的治理经验,斟酌得失,融会贯通;要契合天理人情,足以为后世所法。法典不仅是成文法的高级形态,更被视为正统之必须符号、治道之必要构成、先贤理想之载体,兼具了法律、政治与文化内涵,寄托了中华民族先人行圣贤之道、求长治久安的理想与期待。
二、从律令到会典:“法典化”的中国进路
从全球法律史的视野看,古代中国的“法典化”诚为世界史及全球范围内“法典化”现象之有机构成,但其内容、进路却与近代发自西方的“法典化”大相径庭:近代西方“法典化”始于宪法及民法,古代中国“法典化”始于刑法,此其一;近代西方“法典化”造就宪法、民法、商法、刑法、行政法、诉讼法等具体部门法,古代中国“法典化”长期止步于“刑事法——非刑事法”之格局;近代西方的“法典化”的兴起与理性主义思潮密不可分,古代中国“法典化”某种意义上却是法律儒家化推动之果实。总体来看,古代中国“法典化”走过了从律令到会典的进路:律令法典是“法典化”的第一阶段,会典是“法典化”的第二阶段;两阶段并非毫无交集,在律令法典阶段,萌生了编纂会典的需求、想法和尝试,在会典阶段,律令法典尤其律典仍然存在。
(一)律令法典肇基
(二)会典融汇律令、集而大成
律令法典产生后,古代中国法律体系进入了日本学者所称“律令体系”时代。但是,法律体系的演进并未就此停止。自唐代中后期至宋代,“律令体系”中“解法典化”的趋向不断强化,终于在元代演变成“弃律令用格例”,法典被废弃,“律令体系”一度瓦解。明清王朝重新制定了律典、令典以及会典,法律体系“再法典化”,成文法体系浴火重生,并呈现出之前“律令体系”所不具备的新特点。
与魏晋“法典化”相比,明清“再法典化”的新内容之一是编纂会典。关于明清会典的性质、功能,学界存在不小争议。史学界多认为会典是明清朝廷组织编写的史书或政书,其主要功能是备查考(43),法学界曾一度认为会典是行政法典,但这一观点目前遭到了不少学者的批评(44)。近些年来,一些学者提出会典是明清王朝“大经大法”“根本法”之观点(45),引起不小反响。本文基本赞同会典为“大经大法”“根本法”之观点,并针对“政书”“史书”说提出三点商榷意见:
第一,会典纂修规格之高,非一般政书、史书可比。在明代,会典的纂修往往是皇帝下诏启动,内阁大学士任总裁官,组成班子进行编纂,历时多年而完成。清王朝先后五次编成五部会典,其纂修团队精英荟萃,主持者皆为一时名臣,皇帝高度重视,经常亲自介入,过问具体的纂修工作。试问,古往今来有哪一部政书、史书的编写能有如此高的规格,受到朝廷如此的重视?仅此而论,就不宜贸然将会典与各朝会要、《清通典》《清通志》《清朝文献通考》等典籍并列。
第二,明清朝廷反复公开宣谕会典的“大经大法”地位,一般的政书、史书从来没有过这种待遇。嘉靖八年(1529年)明世宗谕内阁,称会典是“一代通典,百司之所遵行,后世以之为据”(46)。在清代,会典被朝廷形容为“大经大法”“大中之轨”“一代之治法”“大经大猷”“规型之尽善,仪典之大成”“国家大经大法,官司所守,朝野所遵”“大经大法,美不胜书”(47)。虽然,朝廷的公开宣谕对会典不无过度渲染美化之可能,但是,既然已经明诏宣称会典乃“颁行天下,永远遵行”的“大经大法”,以国家之名义做了官方“认证”,仍然认为会典是“政书”“史书”,是否合适?即使会典的实际作用没有朝廷宣称的那么大,也不能就此否定会典作为法典之性质,现代社会一些国家的宪法更多是写在纸上的名义宪法,但从学理角度而言,其法律性质不言而喻,不容否定。
第三,会典在明清两代是实际行用的法律,具有政书、史书所不具有的法律效力。如检《崇祯长编》《崇祯实录》,其时上谕或臣工讨论朝政、案件时援引《会典》作依据或重申其中规定者,竟多达数十例(48)。清代从皇帝到各级官员,在处理军政、民政、司法刑狱事务时经常查询和引用会典,违反会典的行为会受到制止和惩处,《清实录》对此记载不少。当然,违反会典的案件数量比违反律例的案件少,对违反会典行为的惩处方式、程序与一般违反律例行为不尽相同,司法官员在处理具体案件中更多引用律例断案而很少引用会典,但这正说明会典“大经大法”“根本法”的性质和地位,现代国家的宪法地位崇高,具有最高法律效力,但其在司法实践中适用的频次远不及普通的民刑法等,适用程序亦非普通司法程序,有些国家甚至不允许司法机关在具体案件判决中引用宪法,但不能就此认为宪法没有法律效力,不属法律规范。会典行用之程序、效力发生之方式不同于律例,正是会典“大经大法”“根本法”性质及地位之展现。
总之,明清会典纂修受到朝廷高度重视,遵循特殊严格之程序,其“大经大法”的地位及效力不仅为朝廷反复宣谕和强调,而且在诸多实际行用的事例中得以体现,某种意义上说是明清王朝的“大经大法”“根本法”。明清法律体系既强调法典的统率功能,也重视各式各样的例对法典的细化、修正与补充,既是对法典传统的回归,又非“律令体系”的简单重复。
只有从“儒家化”“法典化”的视角,将律令法典的产生、唐六典的纂修尝试、明清会典的编纂视为一个连贯的整体来分析,才能理解唐王朝及明清王朝费时费力兴师动众编纂六典会典的用心,把握会典作为“大经大法”生成之道理。只有将会典定位成“大经大法”、根本法而非行政法典,明清会典许多不似法律的特点才能得到较圆满的解释:之所以将许多现行法律及制度载入会典,是因为会典作为“大经大法”,内容上被认为必须完备无缺,包容现行所有法律及制度;之所以要收录许多不再发生效力的祖宗旧制、故事,是因为会典作为“大经大法”,承载了型塑王朝正统的政治功能,必须通过“祖述尧舜,宪章文武”的叙事,追溯历史源流,证成法典之神圣性、权威性,捍卫王朝之正统;之所以司法官吏很少引用会典断案,是因为会典本来就不是一般的法律,立法者主要也不是基于司法适用的需要而编纂会典。综上所述,古代中国的“法典化”经历了从律典令典到会典的历史过程,法律体系的基本格局从“刑事法——非刑事法”演变成“根本法——一般法”。
三、“解法典化”及“法典化”的限度
从一定程度上说,法典是理性的产物。然而,人类历史发展进程之错综复杂表明,人之理性,无论是建构理性还是经验理性,都不是万能的,由此,纷繁复杂的世界及深刻复杂的人性,也绝非用一部或几部理性的法典就能包容和规制,“人类个性的差异,人们行为的多样性,所有人类事务无休止的变化,使得无论什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”(54)。因此,虽然一个国家的立法史“开始于法典的颁布,或者说是从法典颁布时起变得清晰的”(55),但与此同时“解法典化”却与“法典化”如影随形、相伴始终:层出不穷的单行法、特别法、先例,频繁修正与补充法典的规定,有时甚至冲击法典的实施。“解法典化”因成文法典局限性所致,是“法典化”限度所在。最终,“法典化”与“解法典化”共同铸就以法典为统率,法典、单行法、先例、法律解释等多种法律渊源组合而成的成文法体系。
(一)不可立一法典而轻废数十法
唐王朝总结隋代敕例条制等单行法不受制度性约束进而冲击律令法典正常实施的历史教训,构建律令格式之法律体系,以式为令典之补充和细化,以格修正律令式,律令格式,相辅相成、相得益彰,构成一个闭环的法律体系。律令法典条文有限,文字简练,内容高度概括,具体的运用和实施,仍有赖于式的细化、补充以及格的及时修正,由此,相对于律令法典,唐代格式可谓之单行法,当然,其制定有一定之程序,形式亦较隋代敕例条制规范许多,对律令法典的实施以及法律体系的完备起到了重要作用。这说明,单行法并非天然是法典的对立物,单行法的存在并非一定扰乱法典之实施。宋代单行法除了格、式之外又增加了编敕,“宋法制因唐律、令、格、式,随时损益则有编敕”(59),编敕对《宋刑统》等法典未尽、未便之处进行补充修改,“凡邦国沿革之政,与人之为恶入于罪戾而律所不载者,一断以敕”(60),进一步完善了以律令法典为统率的成文法体系。
总之,“律尚简而例独尚繁,非简不足以统宗,非繁不足以征引”(64),成熟的成文法体系必然以高度抽象、概括、简练之法典为统率,但数量众多的单行法作为法典之辅翼,亦有其必须存在的领域与空间,岂能一味删繁就简,立夫一法而废数十法!正如北宋苏洵所言:“古之法简,今之法繁;简者不便于今,而繁者不便于古,非今之法不若古之法,而今之时不若古之时也。”(65)或简或繁,自有其存在之由;繁简之间,亦有其相得之道。
(二)法典“非例不行”
元代由于废弃律令法典,先例的地位和作用达到巅峰,“审囚决狱官每临郡邑,惟具成案行故事”(69),从现存《大元通制》和《至正条格》及《元典章》来看,先例是元代法律的重要存在形态,许多具体规定是通过先例构建起来的,先例不仅起到了补充和证成成文法的作用,而且很多时候就是在创制规则。明清王朝建立后,重新制定了成文法典,但先例仍为法律体系极为重要之组成部分。无论条例、则例或事例,明清例的生成与先例关系极为密切:事例因事立法,一事一议,是在出现问题之后,针对具体情况提出解决对策,经有关部门讨论,最后皇帝批准,形成事例;则例较为简约和抽象,更具成文法规之形态,但则例许多规定源自事例,是对多个事例内容的概括和抽象;条例无论“因言而生例”“因案而生例”,实际上都是从典型案件的判决中归纳出一般规则,定为条例。此外,成案虽一般被认为不具有必然的法律效力,却实际上对案例的处理产生了重要的影响。
在以法典为统率的传统成文法体系中,先例的生存空间内生于法律体系的整体性功能需要。无论是政治控制,还是实现公平正义,都离不开先例的运用。就政治控制而言,刑书所载有限,天下情罪无穷,从震慑潜在犯罪的需要出发,“议事以制”的做法不能彻底废弃,“守法之官”原则上固当奉行律令,但至少君主保留应“论随时之宜”“临时权断”并创造先例的权力;同时,传统司法追求的公正,更多是刑事案件中行为危害性与量刑之间的对应,是一种实质上及个案中的“情罪相应”,而不仅仅是近代刑法学中的“罪责刑相应”及由此表征的普遍正义。“其各罪科法,原分首从,余人、亲疏、上下、尊卑、伦序、同姓、异姓、老幼、废疾、骂疾、监守、常人,并物之贵贱,轻重,赃之多寡、分否以及事情之大小、同异”(70),这些都会导致“情”之差异,都必然要求精确对应妥当之量刑,由于法典的高度概括与抽象,也必然需要先例的辅助。对成文法体系的完善及法典的实施来说,先例不可或缺,“夫非例律并行不悖,律非例不行,例非正律不著之的据”(71)。