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自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]
民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。
法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]
德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。
可见，德国民法典的推迟问世，一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命，地方割据分裂的的状况长期存在，不存在立即制定民法典的政治基础；另一方面，也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼（Savigny）与蒂堡特（Thibaut）之间的有关民法典的论战[12]，使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上，使得反历史的自然法方法被抛弃，让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。[13]后来，由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响，为1900年德国民法典的出台奠定了基础。
当然，协调民法领域中的侵权法、合同法问题并不是一帆风顺的。例如《关于产品责任的指令》的合宪性就曾受到政治家们的诘难；而《关于服务领域责任问题的指令》的草案则遭到了来自于学术界、生产商和消费者等各个方面的攻击。这就引发了下述几个问题：是否有必要制定《欧洲民法典》；根据《罗马条约》、《马斯特利赫条约》及《阿姆斯特丹条约》制定《欧洲民法典》是否具有宪法基础；如果回答是肯定的话，如何制定《欧洲民法典》？是按照大陆法系还是按照普通法系的体例制定，是否应当同时规定民法总则和民法分则，如物权法、合同法和侵权法？为探讨这些问题，作为欧盟主席国的荷兰司法部于1997年2月28日，在荷兰海牙附近的申维根市（scheveningen）召开了为期一天的关于制定《欧洲民法典》可行性的研讨会。许多私法专家向会议提交了论文，并就起草《欧洲民法典》的法律基础、存在的问题展开了激烈的辩论。希腊海伦尼克国际与外国法研究所的克莱默斯（kerameus）教授还探讨了起草《欧洲民法典》的班子问题，荷兰最高法院的副院长施耐德博士更是明确主张建立一个常设机构。本文拟就该次会议的学术观点做一述评。
二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础
欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。
一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如，劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。
但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。
赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、条例或行政法规趋于一致。”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”
洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为，《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场，而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。
他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。
而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为，只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为，该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。
折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。
三、《欧洲民法典》调整对象问题
就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则，按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。
当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。
诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。
谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为，应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。
四、《欧洲民法典》的结构
《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围，一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。
关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。
关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。
关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来，欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。
五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响
不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。
六、《欧洲民法典》应该采取的形式
制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定，提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。
七、结论
近年来，欧洲统一大市场对成员国民法发展的影响日益强劲，欧盟已经有许多指令迫使其成员国协调其国内的合同法与侵权法。其他私法制度将是下一步协调的目标。欧盟实现法律协调的手段很多，包括指令、条约和规章。许多欧洲学者认为，目前所需要的就是制定一部《欧洲民法典》，以推动欧洲民法的协调；而且，目前时机已经成熟。但是，反对意见认为制定这样一部民法典尚为时过早。
[关键词]知识产权法典化民法典
一、知识产权法典化的模式之一
除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。
二、知识产权法典化的模式之二
既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？
首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。
其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]
因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。
注释：
[1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。
[2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[3]参见PhilippeMalauieetLaurent，CourdeDroitcivil，Lesbiens，CUJAS，1992，Paris，P56，转引自尹田：《法国物权法》[M]，法律出版社1998年版，第53页。
[4]C.DeoAuctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。
[5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。
[6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。
[7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。
[8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。
一，而非立法或法典意义上的合一。考察近一个世纪以来民商合一论与民商分立论之争，只不过是各自论证了分别编纂或合并编纂的合理性和可能性，从来没有令人信服地证明分立与合一的必然性。
其次，坚持商法的相对独立性，还必须进行立法模式的创新。在我国，民法不可能涵盖商法的全部内容，亦不可能完全无视商法与民法的共通性。因此，在编篆民法典时，应当将商法规范与民法规范融为一体的，就应当合为一体，如合同法;不宜融为一体的，就应当给商事立法预留空间，用商事立法来为民法拾遗补缺。
摘要人格权是民事权利体系中重要的权利部分。人格权法的现展使之成为民法的重要组成部分,人格权法也是保障民事主体的权利法。人格权法的未来发展趋势呈现出多样化和复杂化的特征。本文将对人格权法的现状与未来发展等问题进行理论分析。
关键词人格权法独立成编人格权内容人格权商品化
一、人格权法独立成编
人格权法是现代人格权理论发展体系化之后从民事权利中抽象出来成为民法部门法之一。大陆法系国家的民法通常以法典的形式出现,人格权制度的产生和发展是人人平等与权利保护的产物。世界各国的民法典通常将人格权制度规定在人法或民法总则之中,而未独立进行成编的体系安排,况且在这些民法典中关于人格权的法律条文数量少之又少。这种现象的产生主要是这些民法典大都制定于一二百年以前,时处于农耕社会,民法只注重财产权利的保护,对于人身部分的调整与保护也只限于家庭内部。随着社会发展和法制建设的加快,人格权的发展渐渐被各国民法典所吸收,成为民事权利体系中的重要组成部分。由于体系排列的原因,各国的人格权制度只能附属于民事权利之中,而不能独立成编,这种现象限制了人格权法的发展,也使之缺少必要的空间。人格权制度的独立成编不仅是出于丰富与完善民法典体系的需要,也是为了满足在我国建设社会主义市场经济过程中充分保障民事主体人格利益的迫切要求。我国正在进行民法典的起草工作,由我国学者起草的民法典草案大都将人格权法独立成编,这也成为民法学界的基本观点。
人格权法独立成编的意义:(1)明确民事主体的权利。人格权为民事主体的基本权利,明确民事主体的权利,使之在法律规范规定下自由地进行民事活动。(2)树立人人平等的法治理念。人格平等是现代人格权法的基本价值取向,人格平等也被国际法和世界各国民法所认同,现代文明反对一切人格不平等和人格被侵犯的现象,法律保护民事主体的权利和利益。独立成编的人格权法能够以一个部门法的身份确立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引与保护的作用。人格权法独立成编加强法律的指引作用,改变以往依附于民事主体旗下的立法局面,突出了人格权法的地位和作用,使民法典具有现代人权思想的色彩,能够更好地发挥人格权的作用。
二、人格权内容的发展
三、人格权商品化
参考文献:
[1]王利明.人格权法.北京:中国人民大学出版社.2009:65.
论文摘要：民法法典化是我国学者正在热烈讨论的一个问题，对于怎样处理民法法典化与中国传统文化的关系问题，学术界重视不深，本文主要阐述了中国传统文化对我国民法法典化的阻碍因素，同时提出了自己关于怎样对待中国传统文化在民法法典化中的一点看法。
任何一部法律的制定以及发挥效力，总是与特定的文化语境是密不可分的。文化是历史的凝结成的稳定的生存方式或生存模式，它如同血脉，熔铸在总体文明的各个层面，自发地或者自觉地左右着人的各种活动。作为人类文明重要组成部分的法律制度，不仅具有文化的表征和意蕴，而且其建立和生存要以文化为基础，法律作为一种人类秩序，也需要文化的支持。
具体到我国民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中国是一个历史悠久的文明古国，虽然改革开放以来飞速发展，已经发生了翻天覆地的变化，但中国传统文化却仍旧以其顽强的生命力影响着社会的各个方面，包括法律的制定和执行。中国传统文化是民法法典化的社会基础。当前在完善民事立法和制定民法典的过程中，我们要充分认识到中国传统文化对民法法典化的阻碍因素，并在民法法典化的进程中予以避免。
在中国古代，尽管有着一般意义上的私有经济形式，也存在很多今天意义上的各种“民事关系”，但并没有产生出可以称之为“民法”的法律，并且数千年来中国只有一种法律，就是“刑律”。同时，在历史的发展中，礼与刑相结合为礼法，这种礼法文化深刻而持久的影响着人们的心态、行为、价值取向，塑造了中华文化的基本品格。在中国古代特有的社会环境中产生的专制主义、义务本位、等级观念等等一系列特殊的法律文化现象，这些法律文化与近现代民法所强调的人格独立、主体平等、私权神圣等基本原则是格格不入的。这些特征成为影响中国民法法典化的主要因素，以下就几个方面分述之：
一、自给自足的自然经济所形成的小农意识观念对权利意识的排斥，使得民法发展失去了应有的社会基础
纵观西方民法的发达史，从古代罗马法到近代的《法国民法典》再到《德国民法典》，它们的产生无不与商品经济的产生和发展有着密不可分的关系，尽管它们各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系有所不同，但莫不与商品经济结伴而行。无疑商品经济是民法产生的经济基础，即一块天然的奠基石。
但在我国古代，历朝历代无不从保守的小农意识出发，颁布了重农抑商，以农为本，以商为末的经济政策。没有了商业，市场运作便失去了前提，而权利意识和民法就失去了存在的根基。作为上层建筑的、服务于商品经济的民商事法律制度，被农业社会的经济基础决定了它的不合时宜。
二、家国本位的思想观念和儒家文化的盛行扼杀了作为民事主体的人的主体地位和权利意识
自西周以来，宗法血缘关系就是维系个体家庭的纽带，并形成了由血缘关系凝结起来的家庭组织。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位，它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属于国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中，没有独立的主体地位。个人完全融入于家族之中。中国的政治组织是一种家长政治，从组织层次上看，家族是国家的原型，由子孝、妇从、父慈所建立起来的家族关系，不过是民顺、臣忠、君仁的社会关系的缩影。可以说中国古代的国家和家庭是两个同构体，国家不过是家族组织的扩大。个人在家族中，因辈分的高低而上下有别，为身份所束缚，没有个人的意志，个人在社会中因为等级尊卑而界限分明，同样摆脱不了身份的束缚。因此，在我国古代，个人是没有独立的主体地位的，并且在两千多年的传统社会中完全不曾发生过“从身份到契约”的转变，无怪乎我国古代民法之不昌。
儒家文化的盛行让人们的权利意识沉睡于未觉。中国传统法律文化是在儒家文化的基础上建立起来的。儒家文化构思出一个普遍和谐与稳定的理想社会状态，这种理想社会状态是通过以“礼”为核心的道德价值观和准则来维持的。这种道德观念和准则是以义务为中心和本位，以利益的压抑和权利的放弃为特征和内容的。所以，儒家文化所构思的理想社会状态同权利保护的法律秩序状态是格格不入的。它造就了中国的身份本位、义务本位，它否定个人地位、个人权利、契约自由，从而形成了中国的轻权利、法律，而重义务、道德的传统法律文化。这种法律文化至今仍存在广泛的影响。
同时，儒家的重义轻利的义利思想也使得人们权利意识甚为淡薄。儒家的义利观强调的是人们对等级秩序的服从，压抑人们对利益的追求，强调的是国家和家族的整体利益，忽视甚至无视人们的个体利益。它以社会和家族为本位，强调的是个人对国家、民族的义务和责任，直接造就了中国传统法律文化以义务为本位的特色。从而导致了人们的权利意识淡薄，不热衷于个人利益的追求和保护。这在立法和司法上都有诸多表现，体现在立法上，各种民事关系多有民间习惯调整，缺乏完整而系统的法律；体现在司法上，重狱轻讼，往往将诸多民事案件当做民间的细微纠纷，而以人情世故来加以评断。
三、中国传统的社会结构培养了人们“无讼意识”，阻碍了民法的发展
中国传统社会是一个乡土社会，是以礼俗人情为连接纽带的。从基层上看，中国社会是乡土性的，他们的活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持孤立的社会圈子，这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。因此，人与人之间的关系应是“和谐统一、以和为贵”的，由此孔子提出“无讼”的思想，认为诉讼是违反和谐的。此外，依照儒家观念，诉讼的发生或纠纷虽是对美的破坏，但有时它们又似乎并不以人的意志为转移，若已出现，便理当消除。至于消除之手段，最佳者莫过于体现着“和”的调解（或“和解”了）。这体现在民间，就是人们之间的协商调解，希望将纠纷化解在成讼之先。如若化解不了非要诉至官府，则官员也可能进行调解，晓之以理、动之以情，希望消除双方的矛盾。总之，不到一切希望全无的时刻，平常百姓和官员不会诉诸官府和判决。这样，人们的“无讼”、“厌讼”观念，自然影响了作为权利法的民法的发展。
此外，诸如“法自君出”、法的伦理化等等原因也导致了中国传统法律文化中缺乏民法发展的因素，从而最终导致了民法法典化进程之举步维艰。
就民法法典化的进程而言，总的来说，中国传统法律文化无疑具有重大的阻碍作用。但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，是特定社会历史条件的必然产物，具有“不得不然”的历史合理性。对待中国传统法律文化，我们应该本着批判的态度，去芜存菁，发现中国传统法律文化之不足，吸收传统法律文化之精华，同时大胆引进西方先进民法文化中可供利用的资源，以实现我国民法法典化。
参考文献：
[1]陈小君.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究，1998，(1).
[关键字]物权行为、债权行为、处分行为、负担行为
一、简述
物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念，作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。[1]在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，虽立法及实务上有否认物权行为理论的倾向，然科学之讨论，理应不能应此而止步，对物权行为理论本身的讨论，应有更深入之必要。
物权行为理论的存在是否必要，非一言可以辩之。考察两种对立观念之形成与各持之理由，综合考虑结立法政策、法律适用、法学体系的构建等诸方面之因素，权衡利益得失，始能作出较为合理的判断。下面对德国与法国民法上不同制度产生的背景，作简单的介绍。
德国法上形成物权行为概念的过程，论文多有涉及，在此不赘。这里要提及的，是当时的一些历史背景。
同为具有世界意义的法国民法典，为何却没有产生物权行为的概念？在此，考察一下历史原因，有助于理解这一问题。
关键词:姓名权/价值内蕴/法律规制
姓名权是人格权体系中的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为，姓名乃人的符号标记，是自然人在社会生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一，故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名权是自然人重要的人格权。
一、姓名权的近现代审视
近现代的生活场景以工业文明为标志，以个人主义的最终确立为依皈，个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号，是公民自身人格特征的重要标志，是区别于其他公民的文字符号。”姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系，但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。
姓名权由实然向应然的转变是一个动态的过程，其中承载了观念的变革、法律的更新、习俗的超越及人格的解放。但就其实质意义而言，姓名权由最初的基于风俗习惯的调整到近现代的基于法律规范的调整，演绎着由身份到人格的转变过程，是身份权向人格权的衍生与蜕变。
二、价值内蕴
姓名权近现代的转变，实质上是由身份权向人格权的转向。无论是作为身份权的姓名权，还是作为人格权的姓名权，均承载着一定的社会价值和人文价值，是社会价值和人文价值的统一。
(一)姓名权的社会价值
(二)姓名权的人文价值
姓名权的行使对象是姓名。姓名不仅是个体或群体的符号，而且具有一定的人文价值。
(1)人与姓名相同一。德国哲学家和逻辑学家弗雷格(GottlobFrege)认为:专名既有所指，也表达意义。两个专名所指对象虽同，由其父亲确定，如果父亲已故去，由父亲的家庭确定。
(2)孩子额外的名字由其母亲确定，如果母亲已故去，由母亲的家庭确定。
(3)如果不知孩子的父亲是谁，或孩子的父亲方面没有亲属，孩子的母亲可以给其确定两个名字，如果母亲故去，由其母亲的家庭来确定名字。
三、我国姓名权的法律规制
1.规制模式的选择。姓名权属人格权，且属精神性人格权，故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时，也应根据不同的法定情形，采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制，应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中，而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节，介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间，共计21个条文，涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在，标表了自然人的人格内涵。
其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名，但应遵循公序民俗。
其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等，禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定，有关姓名利益的支配协议具有法律效力。:
三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时，恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时，可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓，也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女，随母姓;非婚生子女在认领、准正后，由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化，凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时，死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。
注释:
[1]马原主编:《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489页。
[2]马原主编:《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第208页。
[3]杨立新:《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第468页。
[4]依据徐国栋先生对“人身关系”的考查，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态”，“人格是以陌生人际关系为基础的某个市民社会的主体资格”。引自徐国栋:《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第57页、第51页。
[5]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第3页。
[6]徐一青、张鹤仙:《姓名趣谈》，上海文艺出版社1987年版，第82-83页。
[7]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第23页。
[8]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第57条、第60-61条、第264条、第330条、第333-334条、第357条、第363
条。
[9]陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2004年版。
[10]费安玲等译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第6-9条、第143条、第156条、第237条、第262条、第299条。
[11]薛军译:《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第23至46条。
[12]孙建江译:《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第50-74条。
[13]孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版，第101页。
[14]《魁北克民法典》第51条规定:“子女的姓和名是经由其母亲或父亲选择的”。第52条则规定:“在双方未就子女姓的选择达成一致时，由民事登记官享有最终决定权。”我国澳门地区的《澳门民法典》第1730条规定:“父母有权为未成年子女选择姓名，双方未就子女之姓名达成协议时，法官须作出符合子女利益的裁判”。
[15]《意大利民法典》第143条附加条(妻子的姓氏)规定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏，并且在孀居期间保留该姓氏直到再婚为止;《瑞士民法典》第160条(姓氏、婚姻的一般效力)规定:夫的姓氏为配偶双方的姓氏。
论文关键词无因管理理论基础价值
在大陆法系国家，无因管理是债法具有重要地位的原因之一。一般认为，无因管理是指“无法律上之义务而为他人管理其事务”的行为。无因管理是以直接形成一种法定之债为途径，并在当事人之间产生相互的诉权的法律体系。正如产生其他法定之债的原因，如不当得利、侵权行为等相同，无因管理必须有一个非常严谨的定义与明确的范围。
无因管理的规定在法律中出现最早的记载位于罗马法。对于关债的规定，优士丁尼在《民法大全》将其划分为：契约、私犯、准契约与准私犯四类。其中的准契约是指那些非从契约产生，但与契约十分相似的债。罗马法中的准契约之债主要处理关于无因管理、不当得利、监护与保佐、继承、共有、服务单位对旅客携带物品与海损方面的问题。
大陆法系各国均继受了罗马法中的这一制度，将无因管理纳入到其民法制度中。法国法上的无因管理承袭罗马法，其内涵与罗马法保一致，也称作事务管理，属于准契约的一种。早期法国法的无因管理的范围非常广泛，包括了本应该属于不当得利的内容。而同属大陆法系的《德国民法典》则抛弃了准契约的概念，将无因管理和不当得利规定为两种不同债的发生原因，将无因管理作为债的独立发生依据而进行了专门规定。随后的《瑞士民法典》虽然没有超脱德国的模式，但在《日本民法典》中，却已经将无因管理作为一种独立的法定之债，至此确立了无因管理在债法中的独立地位。
二、无因管理制度的历史演变
（一）准契约理论
“准契约”是罗马法首创的概念，是除契约、侵权行为等以外的债的发生原因。即指未得到当事人的同意而基于一方自愿的行为或其他法律事实，实际发生与缔结契约的同一效果，因此罗马法上的准契约外延广泛。但在法国法中，这二者的范围界定是十分模糊的，大多数时准契约所指的行为是包含了部分不当得利内容的无因管理行为。
准契约学说在今天的大陆法系国家已经鲜少有人使用，原因不仅在于准契约语意范围本身的不确定性，还因为将无因管理视为一个准契约既不合理，也不公平，毕竟，在管理人基于管理意思而为擅自为管理行为的情况下，管理人与本人之间并不存在合同。管理人的管理意图与契约关系中当事人合意有着根本的区别，他所承担的义务也绝非因为管理意图而产生的。正因如此，现代学界的通说为无因管理是法定之债是一种独立的债的发生原因。
（二）法定债务理论
现论认为，无因管理之债属于事实行为，而非民事法律行为。也就是说，有无管理意思并非无因管理的必备要素，也无需管理者以某种明确的，旨在设立某种民事法律关系的意图来实施管理行为。无因管理之债的权利义务是因法律直接规定而产生的，并非出于双方合意，与意定之债也完全不同。
无论是在德国、瑞士、日本还是在我国，无因管理之债的效力都由制定法作出明确的规定，因此，认定无因管理之债的理论基础在于法律的规定基本已成定局。其唯一的不足仅在于，它虽然说明了管理人与本人之间的债权债务关系是由法律规定的，但并未明确法律为什么规定这种债权债务关系。正因如此，对于无因管理制度建设理由的探寻，又将理论导向了新的领域。
（三）利他主义理论
这是迄今为止影响最大，得到广泛认同的无因管理的理论基础。德法两国有学者认为无因管理制度是一种道义上的责任，是人类的道德观促使的一种互助行为在法律上衍生而出的表现。对于这种行为在宏观的意义上给予肯定与褒奖——这种倾向体现在法律意义上，就是所谓的“利他主义”学说。
长期以来，对利他主义的反对声音主要集中在讲道德纳入法律考量范围的必要性之中，无因管理尽管只是一种道义上的责任，但如果因为这点就反对将其列入法律之中，则会割裂道德与法律的关联。随着社会发展，很多道德内容已经逐渐被囊括进法律之中，无因管理也正是在这个进程中被纳入法律的范围内的。在今天，无因管理制度在很多方面发挥着它的功能，除了鼓励社会互助外，还有禁止干涉他人事物，这在个人与社会之间寻求到了一个良好的平衡点。
（四）不公平牺牲理论
除了利他主义说之外，还有“不公平牺牲说”可以作为无因管理的理论根据。根据这一学说，被管理人应该偿还或补偿被管理人的劳动与支出。根据这种观点，无因管理管理人为管理时所支出的一切报酬都可以向本人请求支付，无论这种管理是适法，或者是否给本人带来了利益，其均有权利享有求偿请求权。
本理论相对于利他主义理论来说，更好的解释了为什么要返还管理人以必要费用。管理人为了本人的利益而进行管理，造成了管理人的不公平的牺牲，至少应给予管理人以基本的费用偿还。但同时也不得不看到，本理论在保护了管理人利益的同时，不可避免的忽视了本人利益的保护。因此，当管理人做出有违本人利益的管理时，不公平牺牲理论必须要结合利他主义理论使用。
三、无因管理的制度价值及法律地位
（一）无因管理的制度价值
无因管理制度在大陆法系发展到今天，其制度价值与罗马法相比已经有了很大的区别。罗马法上的无因管理是在特定历史条件下产生的，管理临时离家之人的事务在很大程度上是战争引发的一种社会需要。因此无因管理是为满足被管理人的需要、维护被管理人的利益而产生的，起初只赋予被管理人以诉权，管理人的相对诉权是后来被确立的。实际上仍然是维护被管理人的利益。现代民法典的无因管理制度以管理人的请求权为中心，强调管理人行为的正义性和适法性。从现代民法私权神圣，从意思自治和责任自负的理念来看，“任何人只能被他所同意的义务所约束”，未经要求擅自干涉他人事务，应由行为人自己承担后果，被管理人不应因此负担任何义务。但无因管理制度以利他主义为出发点，不但承认这种干涉的正当性，更赋予为他人利益行事的管理人以请求权，允许其向被管理人索回支出的费用，目的是鼓励社会互助，以维护社会利益。这是今天为立法和学理所公认的无因管理制度的价值所在。
如何协调管理人与本人之间的利益均衡，是无因管理制度需要解决的最大问题。首先，就无因管理制度的立法指导思想而言。创设无因管理制度的最初动机，是为了更为有效地保护本人的利益，进而寓有符合社会利益之意。权衡双方的利益，应该更加着眼于管理人的利益保护，使其摆脱负担，解除管理时的后顾之忧，并最终更好的保护其的利益。其次，就无因管理制度的规范功能而言，通过法律手段保护也是必要的。无因管理本是一个道德范畴，但既然法律将其规定为一个制度，就有必要从双方面对其同时进行规制，以达到调试社会关系的目的。最后，创设无因管理制度时，应该合理平衡管理人与被管理人之间的双重利益，进而鼓励人们去实施符合道德标准的管理行为，这将对此制度的合理创设便有着深远的社会现实意义。
无因管理不单纯是一种债权债务关系，从更广泛的意义讲，它是一种催动社会公益，指引社会政策的价值取向。无因管理制度的价值，从规范社会秩序的意义上来说，是在引领一种社会团结与救助危难的观念。社会的秩序与稳定，最终将细化为对每个人利益的保护。无因管理制度鼓励社会互助，激励人们的道德情操，强化从困境中挽救他人的社会观念，最终在整个社会普及一种自觉救助他人的风尚，最终保护了意思自治与社会成员的个体利益。
（二）无因管理制度在法律中的定位
无因管理在法律中的定位，包括以下两方面的含义。第一是在法学研究中的定位，第二是在实体民法典中的定位。法学研究中的定位将是法典规定的基础，主要考虑对无因管理制度的定性问题，要么按照传统理论上的准契约来定位，要么将其作为与合同、不当得利和侵权行为并列的，债的发生依据之一。在实际的立法规定上，争议主要围绕着无因管理制度应该细化到何处——即，应该放置在民法典的哪个位置上。关于前者，目前理论界的争议并不大，现代以后，无因管理制度是债的发生原因之一，这已经是普遍的定论。但后一方面的问题，至今仍然存在很大的争议。
关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权
一、引言
该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]
然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。
二、法典化的重要作用
从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化
4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。
5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念
虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]
三、知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、1、从保护对象的稳定性来看
2、从内在逻辑统一性来看
传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看
4、从财产保护原则的明晰性来看
法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看
传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
四、未来之路
尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。
随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。
有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。
还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。
笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。
如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。
最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。
五、结语
综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。
现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。
[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日检索。
[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。
[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。
[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。
[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》,law-thinker.com/detail.aspid=657,2002年9月1日检索。
[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。
[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。