个别学者一谈到中国民法典制定中民事习惯的调查问题，头摇得就像拨浪鼓，认为中国根本就没有民事习惯。以我个人的经历来看，在民事法律相对粗疏的情况下，各地基层法院针对不同的民事案件，找到了许多好的处理办法。对这些司法成案进行调查，完全可以丰富我国民法典的内容。有些在外国常用的规则在我国可能也会有用；一些外国不常用的规则，在我国这样一个转轨时期也可能会经常用到；甚至一些在外国没有的规则，在我国可能也需要规定，譬如关于农村土地承包权的问题，尽管一些学者宁愿以“农地使用权”来代替承包权的概念，但谁也无法回避中国农村土地承包中所面临的独特问题。所以，未来的民法典必须结合中国的国情，设计出自己的规则。立法的过程实际上是先有问题，然后再找出解决这些问题的规则。我们可以预见未来会发生什么事情，从而更好地制定法律，但我们不能削足适履，以所谓的法典体系科学性来回避现实生活中的矛盾。开句玩笑，如果书生的悼词写错了，不能责怪主人家死错了人。
关键词：《侵权责任法》解释论立法论
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
参考文献:
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。
摘要人格权是民事权利体系中重要的权利部分。人格权法的现展使之成为民法的重要组成部分,人格权法也是保障民事主体的权利法。人格权法的未来发展趋势呈现出多样化和复杂化的特征。本文将对人格权法的现状与未来发展等问题进行理论分析。
关键词人格权法独立成编人格权内容人格权商品化
一、人格权法独立成编
人格权法是现代人格权理论发展体系化之后从民事权利中抽象出来成为民法部门法之一。大陆法系国家的民法通常以法典的形式出现,人格权制度的产生和发展是人人平等与权利保护的产物。世界各国的民法典通常将人格权制度规定在人法或民法总则之中,而未独立进行成编的体系安排,况且在这些民法典中关于人格权的法律条文数量少之又少。这种现象的产生主要是这些民法典大都制定于一二百年以前,时处于农耕社会,民法只注重财产权利的保护,对于人身部分的调整与保护也只限于家庭内部。随着社会发展和法制建设的加快,人格权的发展渐渐被各国民法典所吸收,成为民事权利体系中的重要组成部分。由于体系排列的原因,各国的人格权制度只能附属于民事权利之中,而不能独立成编,这种现象限制了人格权法的发展,也使之缺少必要的空间。人格权制度的独立成编不仅是出于丰富与完善民法典体系的需要,也是为了满足在我国建设社会主义市场经济过程中充分保障民事主体人格利益的迫切要求。我国正在进行民法典的起草工作,由我国学者起草的民法典草案大都将人格权法独立成编,这也成为民法学界的基本观点。
人格权法独立成编的意义:(1)明确民事主体的权利。人格权为民事主体的基本权利,明确民事主体的权利,使之在法律规范规定下自由地进行民事活动。(2)树立人人平等的法治理念。人格平等是现代人格权法的基本价值取向,人格平等也被国际法和世界各国民法所认同,现代文明反对一切人格不平等和人格被侵犯的现象,法律保护民事主体的权利和利益。独立成编的人格权法能够以一个部门法的身份确立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引与保护的作用。人格权法独立成编加强法律的指引作用,改变以往依附于民事主体旗下的立法局面,突出了人格权法的地位和作用,使民法典具有现代人权思想的色彩,能够更好地发挥人格权的作用。
二、人格权内容的发展
三、人格权商品化
[1]王利明.人格权法.北京:中国人民大学出版社.2009:65.
【关键词】民法；基本原则；价值；效力
目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。
一、民法基本原则的概念
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。
参考文献
［1］梁慧星.《民法总论》法律出版社1996
归责原则是侵权法领域的核心问题，它不仅体现着法律的价值判断，而且决定了不同责任的构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。在过错责任和无过错责任之外，公平责任是否构成一个独立的归责原则，这一问题曾经引起广泛的争论。目前，我国《侵权责任法》已经颁布实施，学界对于我国《侵权责任法》是否承认了公平责任归责原则仍然存在不同意见，而不同的认识和理解将直接影响到法律的实施效果。本文试图从理论和实践两个层面对我国《侵权责任法》第24条的本质属性和适用范围等问题进行分析探讨，[1]希望有助于澄清认识上的误区。
一、问题提出:公平责任原则存在与否的理论争议
与此观点相反，否定论者认为，公平责任不是并且也不应该成为侵权法的归责原则，其理由在于:我国《民法通则》第132条的规定含义不清，将其作为公平责任缺乏法律依据;没有具体的确定的适用对象;违反思维过程的一般规律。[3]否定论者还提出，如果将公平责任作为独立的归责原则，可能致使当事人的财产多寡变成一项民事责任的归责原则，由有资力的一方承担社会安全制度的任务，而且在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。[4]
在我国《侵权责任法》颁布之前，上述争论尚可部分归结于我国《民法通则》制定的历史背景以及立法技术的不够完善。在我国《侵权责任法》起草过程中，学界对此进行了充分的争论，并且《侵权责任法》已经在措辞上有重大调整的情况下，学者们对公平责任是否构成一项独立的归责原则仍然存在分歧。[5]要解开这一迷局，不仅要探究“归责原则”的内涵，还需要结合国内外立法，对法律条文的本义进行深入解读。
二、立法选择:《侵权责任法》没有规定公平责任原则
(一)对归责原则本质的考察
归责，亦即为责任寻找根据，确定责任的归属。我国台湾地区学者邱聪智认为，“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[6]
而抽象的公平观念显然无法承载具体的制度目标。
从法律逻辑来看，归责原则与赔偿原则是有本质区别的。归责原则是决定责任有无的根据和起点，它应该从行为人的过错或者行为与后果之间的关联性出发进行正向推导;而赔偿原则着眼于损害事实，并根据客观的现实状况来决定赔偿的范围和数额，它是从损害结果开始的逆向分配。肯定论者所言的公平责任原则，实际上是在损害后果无法化解之时，为了公平起见，由法院斟酌各方因素进行的损害承担，也就是说，它所要解决的问题并非责任的认定，而是损害后果的分配。
从其他国家的立法情况来看，虽然不乏将公平理念付诸侵权立法实践的做法，但是几乎所有的国家都只是将公平作为确定赔偿数额的因素之一，而未将其作为判断责任有无的标准。[7]即使曾经作为我国民法主要立法蓝本的苏俄民法也不例外。如1922年的《苏俄民法典》第406条规定:“依照本法典第403条至405条的规定，加害人本来可以不负赔偿责任的时候，法院也可以根据加害人和受害人的财产状况，命令他酌量赔偿。”[8]从上述条文来看，立法首先承认加害人的侵权责任不成立，然后才根据实际情况要求其赔偿损失，可见，在苏俄立法者眼里，责任承担与损害分担是不同的。
(二)对条文的文意与体系解释
当人们对法律条文的理解发生争议时，文义解释和体系解释是最直接最常见的解释方法。从我国《侵权责任法》的条文来看，第24条不仅未对公平责任归责原则予以认可，反而是对公平责任原则的否定，其原因在于:
首先，在法律用语上，《民法通则》第132条中的“分担民事责任”在《侵权责任法》中被替换为“分担损失”。这不仅仅是简单的词语替换，而是对法律概念的检讨和规范，它表明立法者意识到“分担民事责任”的表述存在问题，在新的立法中对以往的谬误进行了纠正。
其次，从条文的表述来看，“可以”一词表明该法第24条并不是强制性规定，而需要由法院根据实际情况斟酌决定。也就是说，在某些情况下它是不可以适用的。这一点显然不符合归责原则的要求，因为归责原则是判断责任成立与否的法定依据，具有强制适用性，不能由当事人或者法院自行选择或排除。
最后，从该条文在规则体系中所处的位置来看，关于过错责任归责原则和无过错责任归责原则的规定，分别在该法第6条和第7条;而该法第24条的前后均是关于损害承担方式的规定。在理论界已经从条文的位置安排这一角度对《民法通则》中公平责任原则的独立性进行质疑之后，[9]《侵权责任法》第24条仍然将其与另外两项归责原则分而置之，表明立法者并未将第24条视为归责原则一类的条款。
三、理论解读:《侵权责任法》第24条的本质分析
(一)衡平在公平实现中的作用
公平是法律追求和体现的价值之一，它需要借助一系列具体的制度才能得到实现。但是，现实生活千变万化，而法律只能就一般性问题进行规范，在法律没有明确规定的情况下，如何使抽象的公平理念与具体的案件事实相契合，这是个亘古常存的问题。
古希腊哲学家亚里士多德早就认识到，法律规则的一般性和刚性，可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决，因此他提出用衡平的方法来解决这样的问题。[10]很显然，在这里，衡平是不同于公平的另一个概念。公平是法律最高层次的原则和目标，而衡平则是软化和缓解法律刚性的方法，是实现公平的路径，“它当然取向于公平，但却不是公平本身;明确地讲，两者之间是手段与目的，方式与价值的关系。”[11]
(二)侵权责任法中的衡平之法
在侵权责任法领域，过错责任原则和无过错责任原则都从不同角度体现了法律的公平和正义，但更多的是一般正义。而基于衡平理念分配损害则体现了个别正义的思想，它最早可以追溯到古罗马法，即罗马裁判官法中对“不法损害额”的确认方式。这种诉讼主要是为了弥补早期罗马合同法的狭窄缺陷，使合同的受害一方当事人在合同中没有列明，故意不明显，因而依合同得不到合理赔偿的情况下，从裁判官那里寻求一定补偿的手段。从一开始它就以一种补手段出现，是在无明确法律依据的情况下，由法官出于公平合理的考虑确定损失负担，它要解决的是损失额分担的问题，而不是去确认责任。[13]
在近现代社会，无过错责任的兴起和扩展，在一定程度上弥补了过错责任原则的空白地带，但是衡平规则仍然有其适用余地。首先，在这两种归责原则之下，法官仍有必要斟酌具体情事确定赔偿数额;其次，如果案件事实不符合侵权责任的构成要件，但是完全由受害人自行承担又有失公平时，衡平规则不失为一项有效的救济手段。在各国侵权立法中，或多或少都可以看到衡平手段的运用。我国《侵权责任法》第24条的本意亦是如此，它主要针对的是当事人对损害的发生都没有过错，亦即不能依过错责任原则追究加害人的责任，同时又不属于无过错责任原则的案件类型;它授予法官自由裁量权，要求法官根据案件具体情况，在当事人之间合理的分配损害，实现个别正义。衡平的概念不等于放任，而在于践行正义，法官的裁量也不能随意为之，它必须受到个案实情和公平理念的约束。
四、实践探索:《侵权责任法》第24条的适用范围和条件
如前所述，我国《侵权责任法》第24条已经不再是确定责任有无的标准，而是平衡利益、分配损害的规则，这是对各国通行做法的认同和回归，也是对该条款的合理定位。在这一认识的基础上，我们认为《侵权责任法》第24条尚有以下问题需要进一步分析:
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其一，在过错责任原则和无过错责任原则之下，是否有适用该条款的余地
作为探寻个案公平的手段，法官的自由裁量在所有类型的案件中都有体现，但是，笔者认为，在责任已成立和责任未成立这两种情况下，还是存在重大区别的:在前一种情况下，已经按照过错原则或无过错原则对责任的归属进行了认定，是否根据情况确定赔偿数额是法官裁量权的应有内容，也是实现个案公平的必要手段;在后一种情况下，责任没有成立但是仍然要求当事人承担损害后果，它对损害赔偿制度的影响和当事人的心理冲击更大，需要愈加谨慎和克制。而从我国《侵权责任法》第24条的内容来看，它主要针对的是责任未成立时的损害分担，而没有将其作为责任成立后确定损害赔偿数额的一个因素，因此，第24条在过错责任和无过错责任之下应该没有适用余地。但这并不意味着在责任成立时法官就不能进行个案衡量，即使《侵权责任法》没有对其作出明确规定，它仍然自然地蕴含于法官的裁量权之中。
其二，《侵权责任法》第24条的适用范围如何确定
是否在的所有案件中，法官都可以适用该条款亦即《侵权责任法》第24条能否作为“双方均无过错”情形下分配损害的一般条款这是一个值得深入探讨的问题。
从其他国家和地区的情况来看，大多数立法仅仅在特定的案件中，允许法院在侵权责任不成立时要求当事人分担损害，其适用范围受到严格限制。比如，学者们经常引以为据的《德国民法典》仅在第829条“出于合理理由的赔偿义务”中，规定未成年人或聋哑人致人损害，行为人和监护人对损害均不负责时，受害人可以根据情况合理要求赔偿。我国台湾地区“民法典”也只规定了无责任能力人以及雇用人在特定情况下的损害分担。[18]其他一些国家也大抵如此。
事实上，立法史上也曾有过将损害分担条款进行一般化的尝试。前文论及的1922年《苏俄民法典》第406条可谓一例，但是在实践中这一条文从未真正适用，而且该条文在1964年的民法修改时就被废除了。此外，1900年《德国民法典》草案第二稿第752条也曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。但是这一条文受到了指责，反对者提出，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”，而且“如果仅仅基于公平考虑而要求行为无过失的侵权行为人作出赔偿是极不明确的”，[19]因此最终的立法没有采纳这一规定。日本学者小口彦太也指出，这种一般化的努力之所以在各国受到阻力，一个重要的原因是，“‘公平’的内容是暧昧的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。”[20]可见，个案的衡量和法律的安定性是一对相互矛盾的概念，“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度。”[21]
反观我国《侵权责任法》第24条的规定，很明显，这是关于损害分担的一般性条款，它意味着不论何种类型的案件，只要双方当事人对损害的发生均无过错，法官都可能根据这一条款要求双方分担损害。然而，在我国当前的司法环境下，如果允许法官按照这一规定进行裁判将是极其危险的，它可能妨碍过错责任理论的贯彻，侵蚀损害承担的一般原则。因此，本文认为，《侵权责任法》第24条不宜直接作为裁判的依据，未来的司法解释需要对其进行限制性解释，[22]将其适用的案件类型予以具体化，以确保法律安全价值的实现。
其三，该条中的“实际情况”应该包括哪些因素
通过探寻个案实现公平的目标，是我国《侵权责任法》第24条的主旨，但是，法官所斟酌的事项必须有具体客观的标准，才能够避免恣意和擅断。那么，第24条中的“实际情况”到底包括哪些方面呢
五、简短结语
以公平理念和衡平手段作为损害分担的规则，实际上体现了分配正义的思想，它客观上虽然能够使损害得到一定程度的弥补，但是它不符合“行为———责任———赔偿”这一基本的逻辑判断，也不能形成清晰的规范来引导人们合理的行为。而且，对损害分配规则的过度依赖还可能损害私法的独立性，因为“在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的。”[24]因此，笔者以为，私法不应成为劫富济贫、分配财富的一般工具。我国《侵权责任法》第24条的适用应该审慎适度，而对不幸损害的分担更多地需要求助于社会救济制度的完善和社会保障制度的健全。
注释:
[1]我国《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”
[2]参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第140页、第154－155页。
[3]参见张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第42－45页。
[4]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册)，中国政法大学出版社1998年版，第293页。
[5]我国部分学者认为，我国《侵权责任法》采纳的是二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任(严格责任)原则。参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106页;杨立新:《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第136－138页;奚晓明主编:《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》人民法院出版社2010年版，第184页。还有部分学者认为，我国《侵权责任法》采纳的是三元归责原则，即过错责任原则、无过错责任(严格责任)原则以及公平责任原则。参见王利明:《我国＜侵权者责任法＞归责原则体系的特色》，载《法学论坛》2010年第2期;沈幼伦:《侵权责任归责原则三元化之思考———对＜侵权责任法＞的解读》，载《法学》2010年第5期。
[6]邱聪智:《庞德民事规则理论之评价》，载《台大法学论丛》第2期，转引自前注[2]，王利明书，第16页。
[7]有学者经过考察后认为，如果将公平理念单独作为承担责任的依据，《民法通则》第132条的做法(如果认定为公平责任归责原则的话)可谓立法史上的孤例。参见王竹:《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
[8]《苏俄民法典》，郑华译，法律出版社1956年版，第90页。
[9]参见前注[3]，张新宝书，第43页。
[10]参见［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
[11]米健:《关于“公平”归责原则的思考》，载《中外法学》1997年第1期。
[12]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册)，中国政法大学出版社1998年版，第25页。
[13]参见前注[11]，米健文。
[14]参见《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第10－11页。
[15]参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第111页。
[16]《荷兰民法典(第3、5、6编)》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第186页。
[17]参见前注[5]，沈幼伦文。
[18]参见我国台湾地区“民法典”第187条、第188条之规定。
[19]《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，载中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》(校内用书)，1984年版，第328页。
[21]前注[10]，［美］博登海默书，第462页。
[22]值得一提的是，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第157条规定:“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”该解释中“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害”的适用条件的规定，实际上是对《民法通则》第132条适用范围的限定和缩小。
一、民法解释学的发展及对所有权观念的影响
(一)民法解释学的发展
1．客观主义主导阶段
民法解释要达到客观的目标，有一个前提条件必须为真，即解释目标是客观的。如果解释目标不具有客观性，则民法解释的客观性就成了没有依据的目标。按照梁慧星先生的说法，法律解释的目标“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。”［1］P205
黄茂荣先生也认为:“法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本，包括法律规范的条文，立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。法律解释的目标是通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨。”［2］P263－264
仅从两位先生的定义看来，法律解释的目标应具有客观性，但是这里有两个问题非常容易忽略:一是立法当时应有确定的法律意旨，但是基于人的有限理性却很难加以还原，而且法律意旨本身涵盖性较强，即使作为法律条文的起草者也难以就法律意旨做出确定边界的清晰界定;二是法律所欲解决的是发展着的社会中的问题，立法之时的社会经济状况偏移，法律意旨源何存在所以客观主义本身存在重大缺陷。但是客观主义却与法治社会初创时对法律应有宗教般信仰的精神相契合，即能够把解决纠纷的能动主体的精神限制在立法精神所预设的框架内，法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不具有也不需要具有造法功能。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务无非是合乎逻辑的概念计算。
2．主观主义主导阶段
随着社会经济发展的速度加快，客观主义的缺陷愈发明显。于是替代客观主义的相反的立场———主观主义就粉墨登场而争取主导地位，民法解释学也进入发展的第二个阶段。主观主义立场不承认法律解释目标具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的判断。当然，容许法官的判断并不等于是法官的任意，而仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下强调非正式法源在构建审判规范时的作用。对法律解释的主观主义，一般认为来自耶林的自由法学。随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究，许多学者把法律解释的利益考量，科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究，其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判，弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他甚至公开说，在实际审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑，更不是概念，而是跟着感觉走。［3］P14－15
主观主义作为客观主义对立面出现，过分强调对客观主义缺陷的弥补，而忽略了客观主义的正确之处，因此极容易走入另一个极端，即过分强调解释法律的主体的能动性，使解释活动完全没有约束，尤其是可能导致法官的恣意裁判行为的发生。
3．倡导主客观相结合的第三阶段
与日本的情况类似，民法制度及理论同样移植于国外，而且受到的影响更加庞杂。我国中华民国时期的民法，按照梅仲协先生的说法:“现行民法(指中华民国时期制定的民法)，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”［6］P1
中华人民共和国建国后，虽然一直没有制定民法典，但民法理论受前苏联影响较大，改革开放之后的民事立法更是在前苏联影响的基础上广泛借鉴各国之制度，甚至包括英美法的制度。在这种情况下，我国的民法解释学必然要走一条主观和客观相结合的实用主义的道路。因为这种移植外国法律的模式面临的主要问题是法律制度对本国社会经济状况的适应，而仅仅通过立法的更新显然需要漫长的过程，只有在司法实践的解释活动中才能更直接、更具体的发现社会所需要的法律制度。因而主客观相结合的实用主义法学就成了移植大陆法系私法国家的法学理论首选的法解释学模式。
(二)民法解释学发展对所有权观念发展的影响从发展过程来看，所有权观念经历了罗马法时期的个人主义所有权、封建时代的双重所有权、近代自由主义的绝对所有权等阶段，最后进入现代的修正的绝对所有权阶段。在所有权观念的发展的过程中，民法解释学也在不断发展，在不同的阶段民法解释学给予所有权观念的发展以不同程度的影响，同时所有权观念的发展也反作用于民法解释学的发展。
根据前述的民法解释学发展过程，在罗马法时代应该还没有真正意义上的民法解释学。但是作为解释、适用法律的民法解释行为应该是存在的，而这种解释适用法律的活动也多少影响到民法制度的发展。从罗马法所有权发展过程看，早期的罗马法并没有个人所有权的概念，古罗马社会是一个充斥着等级观念的社会。在这样的背景下，罗马市民法以家庭为单位确定财产的归属，在家庭内部，靠家父的权威维系一种等级身份的差别。不平等的身份制度不仅在国家中得以体现，而且渗透到家庭之中家父是家族的者，是唯一为法律承认的拥有完整权利能力的人。被称为“自权人”。家父的权威在财产的支配上也得到充分体现。根据纯粹原则，家父是财产权利的唯一主体。他不仅随心所欲的处置家庭财产，而且由家子取得的财产也归于他。但是商品经济的逐渐发展，频繁交易的需要促使家父允许家子甚至奴隶拥有某些财产，家子对这些财产有权享用和经营，但不能赠与或者采用临终处分行为。［7］P129－130
在这种演变的过程中，理论的每一步的质变是和社会的重大变革相伴———如新的法律的颁布，但是其量变的积累都是在同时代法学家的解释论中实现的。直到优士丁尼颁布《国法大全》的四个法律汇编———《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优士丁尼法典》和《新律》之前，罗马法的所有权制度一直处于不断的变迁之中，其根本的原因当然是社会经济的发展，但是法解释活动也是其推动力之一，而《国法大全》颁布后，解释法律的活动被禁止，这一时期罗马社会的经济发展也因为各种外因而陷于停滞，所有权制度及观念的发展也随之停止。
民法解释学与所有权观念发展关系较为密切的时代应该是近代私法的绝对所有权阶段。在近代民法典的代表———《法国民法典》中，所有权是神圣不可侵犯的，所有权人对自己的物有使用、收益、处分等不受限制的自由，甚至滥用的自由。其后的《德国民法典》坚持的也是绝对所有权的观念。从《法国民法典》到《德国民法典》正处于民法解释学从客观主义主导向主观主义主导演进的过程，这两部法典坚持的仍然是客观主义解释立场赖以存在的土壤———法律的精确性。从《法国民法典》事无巨细———规定了鸽舍、兔园到酒类、干草等内容———的规定就可以看出，立法者的出发点是不给法官任何的解释自由，他必须严格地按照法典规定的内容来处理纠纷。但是法律适用过程中的现实还是无情地打碎了立法者的梦想，针对滥用所有权的情况，以1855年科玛尔法院和1856年里昂法院的两个判决为契机，通过借用学说上的解释，对禁止所有权滥用进行了类型化，进而成为其行使私权的一般指导性原则。［8］P256
民法解释在这里表现出对所有权理论发展的影响，同时纯粹的客观主义的民法解释学也开始松动。《德国民法典》相比法国民法典较为成熟，《德国民法典》第一草案说明书对所有权权能的解释，“此种解释符合自十九世纪以来的一种要求，即从不同的专业学科和意识形态的立场出发所坚定追寻的要求:私法的所有权保护包含积极的用益权能和处分权能，但是不包含不使用权能、破坏权能、令(所有权)荒废的权能或不保护‘不作为的使用’”。［9］P262
虽然《德国民法典》制定时已经通过对所有权概念内涵的修正来适应社会的发展，但是《德国民法典》施行之后的一百年仍然是不断修正的历史，尤其是像1919年通过的《地上权条例》和1951年通过的《住宅所有权法》，都是因应社会发展变化，通过解释学理论对所有权理论进步的显著的推动。③
而随着社会发展进入知识经济的时代，近代的几个民法典的规定都已经明显的滞后于社会发展，而之所以《法国民法典》经历了二百多年、《德国民法典》经历了一百多年还能保持其生命力继续存在，正是因为有民法解释学才使得它们的生命得以延续并发挥作用。
可以说，所有权理论发展的每一步都伴随着民法解释学的推动，而民法解释学所经历的不同发展阶段，正是基于实用法学的出发点———如何能动地解释和发展法学理论以解决现实中存在的问题———而出现的。但是民法解释学要发挥其对理论的推动作用，也需要借助于民法理论的质变，仅仅是民法解释学本所能起到的作用是有限的。在修正的绝对所有权的阶段，民法解释学不断地突破绝对所有权观念的限制，当绝对所有权观念基本上被打破的时候，必须有一个新的所有权观念来支撑所有权理论的进一步发展，笔者以为这种理论就是相对所有权观念所负载的民法理论。
二、相对所有权观念在民法解释学中的应用
(一)相对所有权观念的范畴解释功能
所谓范畴解释功能，是指解释适用民法规则的过程中，运用民法理论对基本概念内涵进行解释，使基本概念之间具有逻辑的合理性。相对所有权观念在民法解释学中得到应用首先就在于其能因应社会经济的发展，对基本概念的内涵进行解释。在私法发展的过程中，不管具有“完美”逻辑结构的传统理论体系是否愿意，新的权利或制度都层出不穷。这些新产生的权利或制度很难归入传统物权的体系之中，因为它们的内涵与绝对所有权观念是矛盾的。因而在私法制度应用上就出现了大量的特殊权利和特殊规定，没有比将一种独特的权利进行特殊规定更方便的了。当解释论中产生了大量的特殊权利或特殊制度的时候，私法理论的危机也到来了。危机面前，唯有用新的理论去解释基本概念内涵，才能使新的权利或新的制度更好地融入到私法体系中。相对所有权观念的范畴解释功能的表现主要可以分为两个方面:
1．对所有权概念本身的解释
最主要的表现是解释我国社会主义市场经济体制下以主体来划分所有权的合理性。公有制是一种经济关系的体现，为保护这种体制下国家和集体的利益，需要经物权法加以物权化，通过物权法的调整使之成为一种财产权关系，从而明确产权归属，确定权利义务的内容，如此才能使公有制的优越性得到充分体现。多年来，由于物权制度的不完善，特别是由于国家和集体享有所有权不符合传统民法理论的逻辑，因此随着社会主义市场经济的不断发展，逐渐造成公有财产中所有者虚化、财产无人负责、产权界限不清等问题，不仅没有使公有制的优越性得到充分发挥，而且还使社会生产力受到束缚，并导致了国有资产的严重流失。［11］P281
2．对新出现的物权概念的解释
所谓新出现的物权概念，是指近代民法的传统物权体系不包含的物权概念。主要表现为对建筑物区分所有权、股权、信托中受托人的权利和受益人权利的解释等。第一，关于建筑物区分所有权的解释。当代高层建筑物的发展促使了建筑物区分所有权的产生。④
第二，股权性质的解释。对于股权性质学术界众说纷纭，有诸如“所有权”说、“债权”说、“社员权”说、“占有权”说、“经营权”说等，目前占主导地位的是股权“独立权利”说。［11］P116
关于股权性质的争议就是如何处理公司与股东的关系问题，或者说对股东投入公司的财产的归属问题。如果依据相对所有权的观念解释股权，就不会出现这种争议。比如将有体物投资到公司法人，法人获得物的所有权。投资人获得股权。在相对所有权观念下，股权是让渡了有体物所有权之后，保留了和有体物分离的针对价值的所有权的结果。股息红利是价值所有权的收益，属于“价值”这个“物”的孳息。法人获得的所有权是权利目的分裂的产物，是资产的原所有人利用所有权的名义的结果。所有权人利用了物的所有权的名义，并为自己保留了价值所有权。
第三，对信托中信托人的权利和受益人的受益权的解释。在英美法中，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益人享有的权利属何种性质，英美法通过“双重财产权”获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，始终不能自圆其说。依据相对所有权观念，在信托关系中，设定信托的委托人将物的所有权在目的上和价值上加以分裂，将物的所有权名义让渡给委托人，将价值所有权交给受益人，受托人和受益人都享有所有权，但是他们享有的所有权所支配的内容是不同的，也可以把受托人的权利当成所有权而把受益人的权利当成他物权，但无论如何这两种权利都不同于近代民法的传统物权，都表现为对某种价值利益的支配。受益人的权利虽然在信托期间仅表现为获取收益的属性，但是在特定时候，如受托人破产的时候，这种价值支配权会直接作用于对整个物的支配。
(二)相对所有权观念的体系解释功能
“权能分离论”创设于物权客体限于有体物的时代，换句话说，这种理论可以解释的是有体物上多重权利设定的问题，但是却不能解释现代物权法上设定于无体财产上的物权的问题。例如权利质权，可以设定于知识产权、股权之上，甚至可以设定于债权之上，而这三种权利根本就没有一个可供权利分离的绝对所有权。仅从这一点看，“权能分离论”在现代物权法中已经丧失了解释学上的功能。依据相对所有权观念，所有权和用益物权、担保物权都是设定于物权客体上的物权，它们之间并不存在分离的关系，而是一种平等和协调的关系，在有体物上设定用益物权、担保物权的情况是客体的使用价值和交换价值的一种分离，所有权受到客体上新设定的权利的限制表现出一种剩余支配权的属性，实际上所有权的内容(亦或权能)没有变化，只是其支配的价值范围发生了变化;而设定于无体财产的物权因为本身就不存在一个抽象的“所有权”，所以相对所有权观念的解释则更加便利，任何物权都是对某种价值的支配权。如此解释，现代物权法体系上的矛盾则不复存在，获得了逻辑上的相对自恰。
三、在解释论上构建以裁判为中心的物权制度
(一)以裁判为中心的物权制度的必要性
我国《物权法》第五章有关所有权的规范很明显失去了法律规则应有的完整性，主要表现为后果归结的普遍缺失，缺乏后果的归结，法条所表述就不是完整的规则。而物权法在现实的应用却绝不仅是行为规范，更是裁判规范，后果的归结更加重要。在司法裁判中，法官适用条文应该是对规则的解释，不能把解释的作用置于立法之上，由于法条对规则表述的不完整，法官在裁判中可能随意偏离法律条文，或者随意偏离条文的常规适用进行随心所欲或者别有用心的裁判，这是断不可取的，法官的自由裁量亦绝不可随意而为之，一定要在严格的技术框架内进行，必须是针对案件事实确实缺乏法律依据，或确实是为了追求法律的正当价值，依据法律解释或漏洞填补的方式获取成文法的涵义，或根据法律原则、法律精神及其背后潜藏的理念等进行判断。唯其如是，才能真正做出符合案件具体情况的裁决，也才能够真正体现和实现事实对于司法过程的构建。
按照相对所有权观念来分析国家所有权，可以更好地区分其中应由私法规制的内容，从而有利于物权法构建裁判为中心的私法规范。对于具体的司法实际，就要做到在现行法的解释上如何进行裁判，即从立法的精神层面去完善解释适用中的规则，法律规范在法条上的表述可能是不完整的，但是在具体解释适用的过程中则必须是完整的。裁判的本质只能是就具体事件宣告法规的逻辑结论，要向裁判中导入理想的成分，那也只能在类推或对法律精神的解释的外衣下承认之，或者正面肯定在各个裁判中导入理想的成分，而这种在具体场合导入理想成分而构成的裁判仍然只是对法律的宣告，把法律的本质作为可以与法规和判例分离的一种可动的理想的体系。［13］P355所以，即使我国《物权法》第五章的规定没有从裁判为中心来构筑规范，但是从解释论的角度完善以裁判为中心的制度则是可能的，也是必须的。
(二)如何在解释论上构建以裁判为中心的物权制度
在司法的过程中应用相对所有权观念以实现构筑以裁判为中心的所有权制度，必须把握社会经济的发展变化。相对所有权观念应用于司法实践最大的优势在于其所具有的一定的开放性，这种开放性能够把司法实践对现实生活的理解快速地融入到物权制度当中，从而有利于解决新发生的问题。即使现实生活关系分化产生新的物权并导致新的纠纷发生，因为相对所有权观念不存在严格的物权法定主义的束缚，也能够通过解释物权法规则来解决问题，充分尊重民事主体之间的意思自治以实现经济上的效率。
在解释论上构建以裁判为中心的物权制度要做到以下三点:
第一，做到概念内涵的统一。在同一内涵上使用所有权概念看似简单，但实际很难做到，因为在诸如所有权这样的内生性制度的发展中，因为“所有权”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作为一个包容性极强的概念而广泛应用。从近代民法规定看，无论是《法国民法典》第554条的权能列举式的定义，还是《德国民法典》第903条的抽象概括式定义，都在内涵上表现的是绝对所有权的概念内涵。而我国《物权法》的规定却表现为第39条的绝对所有权定义和其他具体规定所表现的相对所有权内涵的矛盾。从体系上按照相对所有权的内涵来统一解释“所有权”这一概念，是适用第五章进行裁判所首先必须做到的。
第二，超越绝对所有权观念，在相对所有权内涵上使用所有权概念。“相对所有权”作为一个名词早已为法学界所使用，主要有两种解释:其一，是指中世纪封建主义的双重所有权和现代英美法系中的双重所有权。这些所有权概念与罗马法的所有权概念截然不同，往往是多重的、相对的权利。其二，认为“相对所有权”是“绝对所有权”的对称。大陆法国家民法中规定的所有权，因其在内容上受到法律的诸多限制，因此不是绝对所有权，而是受限制的、相对所有权。本文所说的“相对所有权”是接近后一种含义所有权概念，但又有所区别。所谓相对所有权，是对物权客体上价值的一种立体分割，即在同一物权客体上可以存在两个或两个以上相容的物权，也可以在不特定的物权客体上成立一个或多个特定的物权。或者用梅夏英先生的话说是一种所有权的“质的分割”，所谓“质的分割就是权利分割，它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确地划分当事人的利益”。［14］P23
相对所有权是对一系列针对价值进行直接支配的权利的共同性的抽象，是物权观念的进步，它在很大程度上满足了大陆法系成文法传统追求形式理性的愿望，能对法律中无法定位的权利现象做很好的解释。避免了立法和司法实践中不断产生的具有物权性质的权利在现行法学理论上无法定位的问题，仅仅从特殊性来规定这些权利是法学上最简单也是不负责任的做法，如果失去对它们所具有物权的排他性和支配性的约束，那么就会逐渐倾覆民法的大厦，最后导致物权法的死亡。实际上，我们完全有可能以更加具有弹性和包容性的相对所有权观念来解释物权法中的权利现象，包括近代私法的传统权利，更主要的是新产生的权利，在这一过程中，我们不需要改变传统私法的权利体系，而只需要打破学者们就近代绝对所有权观念主导下的物权法的基本原则