2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)，其中第十一条规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。这是我国关于法律规避的最新规定。在此之前，我国的国际私法立法中对法律规避问题未做明确的规定，仅见于最高人民法院的两处司法解释:一是1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定:当事人规避我国强行性或禁}卜性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，但对于规避外国强行法的行为是否有效则没有规定。二是2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定:当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
在我国涉外审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例并不少见。这些案例中，在法律规避的认定问题上，大部分的法院适用了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条，有三个案例适用了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，自2011年4月1日实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以来，在笔者查找到的案例中有三个案例适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。关于这些案例具体是如何认定法律规避的，下文将选取其中的三个案例作详细的分析。
二、典型案例分析
上述几个案例中，我国法院在认定法律规避行为时，暴露出了一些值得我们思考的问题。在法律规避的四要件中，法律规避的主体、方式和对象都比较容易客观认定。唯法律规避的意图最难判定，但其却是构成法律规避的最主要因素。在笔者搜集到的案例中，在适用法律规避制度时，法院大都不去探究当事人是否存在规避意图。而很多时候当事人的规避意图也难以查明，或根本就没有规避意图。在笔者搜集到的21个案例中，均为内地当事人向位于香港的金融机构提供外汇担保或向其外汇借款，当事人约定适用香港法，触犯了内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性规定。对此类案例如何适用法律规避制度，最高人民法院在2002年一份判决中的表述可谓经典:我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。此番论证涉及法律规避的主体、对象、方式和后果，惟规避意图这一关键要素没有提到，在此情况下援引法律规避制度，无疑影响判决说服力。
在中国银行(香港)有限公司诉广西壮族自治区商务厅等担保纠纷案中，广西壮族自治区高级人民法院同时适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，这就引发了一个问题，即在准据法为外国法的具体案件中，若法律规避与强制性规范的适用条件都具备，应如何适用选择适用强制性规范更符合实践的要求，有以下两点考虑:第一，当事人规避意图的查明难度使大多数适用法律规避制度的判决存在说服力不足的问题。与此不同，由于强制性规范的适用并不考虑当事人的主观意图，适用该制度可避免上述问题。第二，适用法律规避制度时，对当事人规避意图的查明由法院负责。但适用强制胜规范制度时，即便在个案中当事人存在规避意图且该意图可以查明，法院也不必去探究，从而简化了司法任务。
三、对我国司法实践的启示
通过上述分析，我们可以从中得到一些启示:
第一，法官对自由裁量的把握影响法院地国解决法律规避问题的水平。法律规避的构成要件历来在理论探讨中是有分歧的，其应用又是灵活而存在风险的。这就要求法院应当谨慎地运用它，对规避法院地法的行为不应草率认定。在司法实践中，我国法官应从我国的长远利益出发，公正合理地结合适用禁止法律规避的制度。法官在援用法律规避理论时，不能盲目武断，应当详细阐明适用的理由，注重说理的充分性。特别要注重当事人规避法律意图的论证。
美国股权激励的法律规定和实践
另外，根据一份2008年的调查，核心员工获得期权的比例大致为：公司总裁为5%至10%，运营总监和技术总监都为2%至4%，财务总监为1%至2%，总工程师为0.5%至1.5%，其他部门负责人为0.4%至1%。一般地，股票期权行权价格不低于授予时的公司股价的公允市场价（若公司未上市，公司有义务证明其对公允市场价的决定合理），在四年或五年内分次归属，自授予日起算。激励对象每年可以获得被授予的股票期权的20%～25%的归属，并进行行权。在公司被兼并或员工离职时，对未行权的股权激励加速行权或即刻终止；对已经行权的部分或者由员工保留，或者由公司回购。
我国关于股权激励的法律规定
对国有控股上市公司而言，国资委和财政部在2006年相继了《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》和《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》。其中，国有控股上市公司（境外）的股权激励形式可以为股票期权、股票增值权和其他方式，这一点与《上市公司股权激励管理办法（试行）》的规定不同。
对境外上市公司而言，目前有效的相应规定为国家外管局于2012年2月的《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知（汇发[2012]7号）》。此文件对于外商投资企业的员工参与其外国投资方上市母公司的股权激励计划以及以小红筹方式在离岸中心设立的众多中小创业企业的员工参与股权激励计划都提供了重要的依据和行为准则。
同时，有关股权激励的立法仍在继续发展中。中国证监会于2012年8月初公布《上市公司员工持股计划管理暂行办法》的征求意见稿，又于2013年3月16日了《证券公司股权激励约束机制管理规定》的征求意见稿。
上述各项规定或征求意见稿都是部门规章。在股权激励立法方面尚无全面的由国务院的行政规定或人大的法律。这从一个侧面说明股权激励在我国仍为初期发展阶段，立法部门先从较低级别的部门规章对此领域进行管理和试验。
对非上市公司而言，有关股权激励的立法则比较零星和分散。主要是财政部、科技部关于2002年的《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》（财企[508]号）和国资委于2008年的《关于规范国有企业职工持股、投资的意见（国资发改革[2008]139号）》。
此外，地方政府也在股权激励领域展开立法，尝试新的实践。例如北京市工商行政管理局于2010年《中关村国家自主创新示范区企业股权激励登记试行办法》，其关于股权激励的方式超出了上述部门规章的规定，包括股权奖励、股权出售、股票期权、科技成果入股和科技成果折股。
我国公司股权激励的早期实践
早在上述法律规定之前，我国公司已经开始试验类似股权激励或职工持股（比如内部职工股）的措施。但是，由于法律规定和实践经验的缺乏，这些早期的股权激励大多数为工薪奖励的不同形式，另外甚至还可能在施行中违背法律。自从上九十年代已经广泛存在内部职工股超范围发行或法人股个人化的情况，即在定向募集公司中，应向法人发售的股份其实发行给了社会公众。这两种情形都可能导致腐败或扰乱金融市场，因此监管层要求进行清理。对于计划公开发行股票和上市的公司而言，此为必须解决的问题。众多计划上市的公司通过名义持股试图解决历史遗留的个人持股问题，主要有三种模式：包括职工持股会或工会持股；设立有限责任公司或合伙企业作为壳公司持股；以及委托或信托持股。2000年12月，中国证监会明确规定职工持股会或工会持股均不符法律要求，并于2002年又作了具体补充。清理的一般做法是：一，公司在重组中使得实际出资人成为公开的直接的股东；二，通过股份转让使得代持人或其他具有出资资格的人成为原被代持的股份的实际所有权人；三，在实践中甚至有通过司法确权的诉讼方式。
对于上述持股模式中的第二和第三种方式，即设立公司或合伙、以及委托或信托持股，虽然也有意见认为中国证监会在审理股票发行和上市时持谨慎怀疑的态度，但是实践中有通过审核的案例。另外，2011年1月由最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》确认了有限责任公司的实际出资人与名义出资人之间的合法代持关系。再者，上述《证券公司股权激励约束机制管理规定（征求意见稿）》中，明确指出“证券公司的激励对象可以采取设立信托计划或者公司、合伙企业等方式持有证券公司授予的限制性股权或者股票期权”。虽然此征求意见稿尚未形成最终规定，但是应该可以看出监管层对设立信托计划或公司、合伙企业等方式代持股份的认可。
非上市公司的股权激励计划
对有限责任公司及非上市股份有限公司的股东人数上限的规定：《公司法》要求有限责任公司的人数不得超过50人，非上市股份有限公司的股东不得超过200人。关于此上限的规定曾有异议争论。对于实施股权激励计划的非上市公司来说，直接的影响是如果公司因授予股权激励而导致公司股东人数超过上限，必须寻求规避措施，比如前文提到的三种代持模式（这些方式无论是否为中国证监会认可，都增加了公司运作的复杂性和成本，并有可能导致对员工的不公平），或者采用股票增值权或虚拟股票等方式以现金而不是股票来支付激励对象，但是这要求公司具备充足的现金，因此对于资金短缺的创业初期的公司来说，并不合适。
对于参与境外上市公司股权激励计划的员工来说，其无法根据前述国家外管局的《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知（汇发[2012]7号）》办理相应的外汇手续。因此，在实践中，公司在和激励对象签署期权授予协议时，要求激励对象对不能行权的法律风险负责。或者，公司也可以采用代持或现金激励的方式。显然，这些措施对公司或员工来说都增加了额外的成本或风险。
未来立法趋势的展望
2013年将是我国公司商事改革极为重要的一年。今年3月，深圳和珠海新的商事登记规定，商事登记由审批许可向核准登记转变，包括明确有限责任公司实行注册资本认缴制度，无需登记实收资本以及实行年度报告制度和经营异常名录制度，无需进行年度检验。9月份，上海自贸区公布工商制度改革方案，与深圳珠海的改革有很多相似之处。10月底，国务院总理在国务院常务会议上部署推进公司注册资本登记制度改革，主要内容包括五项，即降低准入门槛，实施年度报告制度，放宽市场主体的住所登记条件，加强诚信体系建设，注册资本实缴登记改为认缴登记。
关键词：注册会计师法律责任认定标准规避
随着我国证券市场的建立和完善、法制法规的健全与加强，公众法律意识及其对注册会计师的社会期望Et益提高，注册会计师所面临的风险与承担的法律责任呈上升趋势。我国对中介机构(包括会计师事务所)的失误已不再仅仅强调行政和刑事责任，而是加大了追究民事责任的力度；不仅对确知的信息使用者承担民事责任，而且对不确定的投资人也要承担民事责任。那么，如何认定注册会计师法律责任会计职业界怎样将可能面临的法律责任降低到最小这些都是我们试图解决的问题。
一、注册会计疖法律责任的认定标准
注册会计师的法律责任，按照承担的内容可以分为行政责任、民事责任和刑事责任三种形式。但关于注册会计师法律责任的认定标准，到底是尊重“过程真实”(即审计过程遵循了独立审计准则)，还是偏倚“结果真实”(即审计报告体现了法律标准)，会计界与法律界争议颇多。
我们的观点是，随着会计界和法律界的相互不断的对话，双方都应吸收对方的合理的意见，一方面要考虑大众的需求，维护大众的利益，另一方面也要考虑到审计事业在我国属于刚刚发展起来的行业，需要培养和呵护的实情。从形式公正走向实质公正。
独立审计作为一种“公共合约”和“监督经营者对一般通用会计规则的遵守和对剩余的会计规则制定权的适当行使”的“外部权威”(谢德仁，1997)，可以理解为主要涉及审计委托人、审计人、经营管理层和监管机构四方的契约。在审计人最初承接审计业务时所签订的审计业务约定书，即为此项契约行为的法律证明文件，也就是交易合同。用法律执行合同所需的条件为：①交易双方当事人事前签订的合同条款必须相当完备；②合同中规定的行为在事后不仅能被双方当事人观察到，而且能为第三方(法官)所见证。但在现实中，由于当事人的“有界理性”以及交易环境的不确定性，要预期所有未来可能发生的事情是非常困难的，写出一个完备的合同就更难了；即使从理论上讲一个完备的合同是可能的，但如果成本高，当事人也宁肯选择不完备，留待以后根据情况不断补充。同时，由于信息不对称的存在，即使双方都能观察到的行为，要在法庭上证明也相当困难；由于当事人与法院的信息不对称，使得许多交易合同不可能由法院来执行。因此单纯依靠法律来执行合同，似乎有些力不从心。
基于此考虑，我们认为，独立审计准则应当具有其相对的法律地位，在司法实践中具有重要的参考价值，但其不能成为注册会计师免责的法定标准，而是将其纳入法律既有的框架内进行考量，如其符合“公共利益”，则成为注册会计师免责的标准，否则，不能作为免责的标准。也就是说，注册会计师遵循了独立审计准则进行执业，尽到了其应有的注意义务，则即使审计报告与事实不符亦无须承担法律责任；如果仅仅形式上符合审计准则的标准，而未尽到应有的注意义务，即未达到审计准则的实质性要求，则须承担相应的法律责任；而如果形式上未严格按照审计准则的要求执业，但其有充分的理由表明已尽到了实质上应有的注意义务，则亦可免则。
二、注册会计鼻法律责任的规蠢
鉴于日益加大的法律风险与法律责任压力，注册会计师必须从实质上把握独立审计准则的要旨，在所有重大问题上保持应有的职业谨慎，只承担自己能胜任的业务，提高专业判断能力。
(一)提高审计质量。有效规避注册会计师审计法律责任最主要的对策是提高审计质量。提供尽可能完善的审计报告
要做到这一点，就需要特别注意以下几个方面：
1、会计师应在审计中始终保持独立性。审计独立性是指注册会计师不受那些削弱或纵是有合理的估计仍会削弱注册会计师做出无偏审计决策能力的压力及其他因素的影响(王跃堂、钟蕾，2004)。独立性是注册会计师的“灵魂”，这是世界公认的基本要求。我国独立审计准中也将此单独列了出来：所谓的独立性，包括形式上的独立和实质上的独立两个方面。实质上的独立是指注册会计师与被审计单位之间不存在如曾在被审计单位任职后离职未满两年的、持有被审计单位有价证券等的利害关系；形式上的独立是指注册会计师必须在第三者面前呈现出一种独立于被审计单位的身份。只有在审计中始终保持审计独立性，才能对审计质量有基本的保证。
1、按同居双方同居目的不同，非婚同居可分为婚姻目的同居和非婚姻目的同居。
2、按同居时双方的婚姻状况，非婚同居可分为三类。一是未婚型同居。这是狭义上的非婚同居，同居双方单身。二是单婚型同居。同居双方中，一方为单身，另一方已婚。三是双婚型同居。同居双方均有法定配偶。
二、法律对非婚同居的规制
现行《婚姻法》第三条第二款规定“禁止有配偶者与他人同居”;最高人民法院公布的《婚姻法》司法解释(二)规定“当事人解除同居关系的，人民法院不予受理。”
非婚同居合法或非法，应据具体情况而定。单婚型同居和双婚型同居属于有配偶者同他人同居，为法律所绝对禁止。而现行法律对未婚型同居并无禁止之规定，所以这类同居不违法，同时也是构成非婚同居关系子女抚养以及财产分割案件的主要类型。
(一)基本问题的提出
当非婚同居关系维持“稳定”时，同居者间一般不会出现法律上的争议，但当非婚同居无法维持或一方死亡时，诸如同居期间财产的处理、子女的抚育等问题便产生。但现行法律是否足以解决这些问题呢
有鉴于被撤销婚姻与无效婚姻是一种特殊的非婚同居关系，故通过分析法律对其规制的情况，以寻非婚同居的法律规制路径。
(二)对无效婚姻与可撤销婚姻的法律规制
(三)法律对未婚型同居的规制
2、基于非婚姻目的同居关系。同居双方并非以夫妻名义共同生活在一起，而是因别的某种原因，如恋爱、或为了某种个人利益等。法律没有对这种同居关系进行正面规制。
(四)法律对单婚型同居与双婚型同居的规制
通过以上分析，我们发现调整非婚同居纠纷的法律规则明显不足。
三、解决非婚同居关系所致财产纠纷的法律思路
非婚同居引发的纠纷主要是体现在财产上。非婚同居财产关系主要有两种情形，一是同居双方之间的财产所有关系;二是同居双方的财产赠与关系，这里所说的赠与包括遗赠。下面针对三类非婚同居关系中的财产纠纷分别提出解决的思路。
(一)未婚型同居关系财产纠纷问题
1、同居双方之间财产分割纠纷。处理这类纠纷，可按双方分别所有来处理，即各自的财产归各自所有，而无法认定归属的则由双方平分。
(二)单婚型同居关系与双婚型同居关系财产纠纷问题
1、同居双方之间的财产分割纠纷。此类纠纷一般不涉及赠与财产的问题，其处理思路可参考前述未婚型同居关系财产分割纠纷。
2、同居一方与对方配偶或家人之间的财产纠纷。此类纠纷一般与同居双方财产赠与有关。在单婚型同居关系中，因未婚方赠与已婚方财产而生纠纷可参考上述未婚型同居关系中的赠与处理模式。
已婚方赠与对方财产引发的争议主要出现在受赠方与已婚方配偶之间，当前法律实践倾向于保护已婚方配偶。立法者与司法者在对待这类财产纠纷时应综合考虑以下几点：
一是已婚同居方配偶在婚姻关系中有无重大过错;
二是已婚同居方与其配偶在婚前对双方财产归属是否有明解约定;
三是与已婚同居方同居的相对方是否是未婚善意同居方;
四是女性同居方的身体是否因同居而受到了损伤;
五是已婚同居方是否得到过对方在财产上的帮助;
六是同居双方是否生育小孩。
关键词：日本法律道路运输职业资格
日本道路运输业职业资格制度完善，法律法规健全。日本道路运输领域职业资格制度的健全是建立在法律制度完善的基础上的。
一、日本的法律体系
日本的法律体系按照普遍的说法被定义为大陆法系，即与我国法律体系类似的民法法系。在广义的“法律”体系中，在宪法之下有由国会制订的法律、内阁制订的政令和各主管部门制订的省令等构成。这与我国的法律体系与结构非常相似。
二、日本道路运输领域的法律
日本在1951年制定了《道路运输法》，1960年修订时在道路运输企业的资质条件中首次加入了运行管理者职业资格的内容。1989年又制定了《货物利用运输事业法》《货物机动车运输事业法》，通称“物流二法”，专门对货物运输领域做出了法律规定。国土交通省根据上述法律和有关政令，分别于1951年和1990年了一系列法律配套实施细则和解释条款，如《道路运输法施行规则》《旅客机动车运输事业运输规则》《货物机动车运送事业法施行规则》等行政规章。
三、运行管理者职业资格在法律中的规定
日本运行管理者在运输企业中负责驾驶员的配置、交接班管理、培训和运输安全等工作，是运输企业必须配备的管理人员。运行管理者在安全管理方面的职能，与我国道路运输企业安全管理人员基本对应。下面以运行管理者职业资格制度为例，对其在日本法律体系中的规定做简单介绍。
运行管理者职业资格分为客运和货运两类，分别在《道路运输法》和《货物机动车运输事业法》中做出了规定。
1.关于设立运行管理者职业资格制度
《道路运输法》第二十三条、《货物机动车运输事业法》第十八条明确：“一般旅客机动车运输企业（一般货运机动车运输企业）业主为确保企业内营运车辆的安全运行，每个企业必须在获得运行管理者职业资格证书的人当中选任运行管理者。”
2.关于授予运行管理者职业资格证书
3.关于运行管理者考试
4.关于运行管理者的权利与职业道德
《道路运输法》第二十三条第五款明确：“1.运行管理者要诚实地开展业务工作。2.机动车运输企业业主，在第二十三条第二项国土交通省令规定中的业务上，在运行管理者行使其职能时授予其必要的权限。”
《货物机动车运输事业法》第二十二条明确：“1.运输企业业主必须接受和尊重运行管理者在其业务范围内的建议和意见。企业的驾驶员和其他从业人员必须听从运行管理者在其业务范围内的指挥。”
《道路运输法》第二十七条、《货物机动车运输事业法》第二十三条明确：“机动车运输企业业主因未遵守安全管理规定而无法确保运输安全的，经国土交通省认定后，可以责令该企业业主给予运行管理者必要的权限，确保必要的驾驶员人数等确保符合安全管理规程的相应措施。”
5.关于对考试机构的要求
《道路运输法》第四十五条、《货物机动车运输事业法》第四十七、四十九至五十八条中明确：“国土交通省在机构满足以下条件时，指定其作为认证机构实施考试：1.其职员、考试业务的实施方法、计划等符合实施考试的要求。2.具有一定的经营基础和技术能力。3.在实施考试业务以外的业务时，要保证该业务不能对考试构成不公平。”“考试机构在进行考试业务时，必须由符合国土交通省令规定的人员（考试员）来担任，由其来对运行管理者是否具有必要的知识与能力做出判断。考试机构从事考试业务的职员的任命与解任必须经过国土交通省的许可。在考试机构的职员和考试员违反本法律或依据本法律制订的命令时，国土交通省可以免去其职务。”“从事考试业务的职员（包括考试员）和负责人被视为从事公务的工作人员。考试实施办法、业务实施计划、收支预算、报表等必须向国土交通省提交。”
6.关于运行管理者考试的收费
《道路运输法》第九十五条第二款、《货物机动车运输事业法》第六十一条明确：“运行管理者考试的考试费及证书补办费用根据国土交通省令规定收取后，纳入国库（由指定考试机构收取的，纳入该机构的收入）。”
7.关于惩罚条款
《道路运输法》第二十三条第三款、《货物机动车运输事业法》第二十条明确：“国土交通省对违反本法律的可以命其上缴职业资格证书。”
《道路运输法》第一百零五条、《货物机动车运输事业法》七十三、七十九条明确：“对于无正当理由，违反上述条例，不按时上缴资格证书者，处以五十万日元以下的罚款。”“对于违反上述规定，未选任运行管理者的企业，处以一百五十万日元以下的罚款。”
四、启示
1.不断完善职业资格制度体系建设
日本《道路运输法》在立法之后不断地修订，很快就将运行管理者职业资格制度纳入了法律规定中，配套的规章制度及时跟上，使运行管理者职业资格工作有法可依，使得职业资格制度体系不断健全和完善。我们应当学习日本职业资格法制建设方面的成功经验，加快职业资格法制建设步伐，使各类涉及从业人员广、社会影响力高的行业职业资格纳入法制化轨道，使职业资格有法可依，有法可循。
2.提升道路运输行业职业资格的法律地位
日本的法律体系完善，且日本与我国的情况非常类似，非常值得我们借鉴。我国的《道路运输条例》在2004年4月国务院第48次常务会议上通过，并以国务院令的形式向社会公布。在日本，《道路运输法》是由国会审议后正式的法律，对于道路运输业职业资格制度的建立和推行，无疑是强有力的法律支撑。