进入到二十一世纪以来,伴随着经济全球化进程的加速以及全球公民社会的出现,国际商业贸易日益频繁。虽然每个国家都有自己的利益与独立的法制,再加上商业法制的全球化看似还遥遥无期,在这种情形之下古老的商人习惯法渐渐地焕发了新的活力。新商人习惯法乃至新新商人习惯法的出现顺应了时代的潮流,我们统称为现代商人习惯法。在全球经济活动日益紧密的今天,国际商事争议的解决机制离不开现代商人习惯法的适用。
一、商人习惯法的由来
中国封建社会所倡导的自给自足的小农经济体制很难产生具有国际流通意义上的商人习惯法。关于商人习惯法的由来,一般认为商人习惯法是产生于中世纪商人阶层的国际商事活动,是调整他们之间商事交易关系的习惯和法律。我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同认为,从历史上看,它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”,其产生具有以下几个特点:(1)它超越国界,普遍适用于各国商人；(2)它不是由代表公权力的专业法官来掌管而是由商人们自己选出的法官来掌管；(3)它的程序比较简单,而且不拘泥于形式；(4)它强调按公平、合理的原则来处理案件。总之,商人习惯法既不是传统意义的国内法,也不是规范国家行为的国际条约,因适用其而产生的权利义务也无需由国家来承受。
从世界民间法的历史发展轨迹来看,历史上的商人习惯法大致经历了三个阶段。第一个阶段与中世纪的古代商人习惯法有关,这个时候形成了一套由商人们以相对自治的方式所创立的、独立于封建庄园法和宗教法的“跨国”规范和程序原则体系。第二个阶段开始于上个世纪六七十年代,它被称为“新商人习惯法”阶段,这是一套由仲裁员所确立的非正式的、灵活的民间跨国商法。第三个阶段以罗马统一私法协会(UNDROIT)编纂的《国际商事合同通则》的颁行为标志,它被描述为一个“崭新的新商人习惯法”时期。这一阶段被认为是从没有定形的、灵活的“软法”发展到确定的、经过编纂的、完善的法律规则体系的阶段。
尽管历史上不同阶段的商人习惯法的侧重点各异,但是这些习惯法都包含了贸易的基本规律,可以说是为体现贸易的基本准则而存在。但是在经济全球化的今天,显然第三阶段的商人习惯法以其规范化、统一化的特征更符合当前日益扩展的国际商事交易的需求,我们把这一阶段的商人习惯法界定为现代商人习惯法。
二、现代商人习惯法适用的价值
商人习惯法自中世纪以来到现在生生不息,主要原因是它以国际商事惯例为主要渊源。一方面现代商人习惯法由国际商业社会自生发展而来,再加上近年来很多国家和国际组织对其不断的进行文本编撰,使得其具备极强的理论、文本规范性与实践操作性；另一方面因其具备直接适用性而使得国际商事争议的解决能够避开一些繁琐的冲突适用规则。在国际商事争议的多种解决机制中,国际商事仲裁与商人习惯法的适用最为密不可分。在国际商事仲裁中,现代商人习惯法是在当事人意思自治、合同必须忠实履行、仲裁的采用这三个基本前提的基础上予以适用的。这三项规则的综合运用使得适用现代商人习惯法成为解决现代国际商事交易争议的自然首选。
首先,商人习惯法体现了交易自由与公平原则。自由是贸易的前提。在国际贸易中国家、国际组织之间自定的带有强制性的法律规则难免带有区域性或者行业性的缺陷,而商人习惯法多体现贸易自身的规律和特点,即广域性。现代商人习惯法在性质上属于“自治法”和“私法”。大多数都是由国际行业协会和其他非政府间组织制定的,不依赖于主权国家法律或国际条约而独立地在全球发展,这一点正体现国家贸易中意识自治的精髓。
其次,商人习惯法的灵活性与任意性是国际商业人士选择它作为准据法的重要原因。习惯法就其本质而言就是任意性规范,特别在国际商事领域,各国均承认当事人广泛的意思自治。正是因为在国际商事交易中当事人有自由的法律选择权利才衍生出了商人习惯法的灵活性与任意性。而两者的契合,也大大促进国际商事交易的发展。
再次,国际商事仲裁制度(涉及国际商事交易的仲裁通常称之为国际商事仲裁)与现代商人习惯法的适用互相促进、相得益彰。国际商事仲裁制度在解决国际商事争议方式时所具有的专业性、公平性、灵活性以及越来越大的强制性等特点使得其能够更好地满足当事人的需求,这一点和现代商人习惯法自身的特性正好趋同,两者有机结合,促使国际商事争端解决更加快捷化、公正化和合理化。
最后,现代商人习惯法的适用更能促进国际商事行为的发展。在现代商人习惯法中更多的是实体性规则,这样就可以直接排除冲突规则的适用,使得交易双方更容易地预测对方法律行为的结果,促进交易便捷与安全。
作为一种非国家法律规则体系,现代商人习惯法不像WTO等正式的国家间协定那样对国家和国际商事交易主体产生强制力,但是它在解决国际商事争议特别是在国际商事仲裁中发挥了巨大作用,显示出不可或缺的价值,故有学者将其归纳为“第三种法律秩序”。
三、现代商人习惯法价值的另一面与不足
现代商人习惯法在当前国际商事争议解决过程中起着重要作用,在国际商事仲裁中更是作为基本准据法而出现的。但是现代商人习惯法并不是万灵药,它自身的价值在作为优势的同时也会体现其另一面与不足,甚至会给国际贸易争端的解决带来诸多不便。
首先,现代商人习惯法具有不确定性。现代商人习惯法的不确定性将会使它的适用存在技术上的些许欠缺,也存在解释上的不统一等诸多问题。其次,现代商人习惯法的另一个缺点是不具完备性,其需要在体系上逐步完善以解决各种各样的国际商事争议。再次,现代商人习惯法的又一个缺陷是其时常与国内法相冲突,导致其往往无法充分适用。
总之,不仅现代商人习惯法在适用上有诸多缺陷从而需要其他规则予以补充,而且该规则自身也有许多先天不足,就像有学者总结的:现代商人习惯法理论没有自己完善的方法论基础,它的创制既缺乏必要的透明度也缺乏程序正当性,很多国家的立法机构和法院都不承认现代商人习惯法的存在。但不可否认的是现代商人习惯法在经济全球化的今天为解决国际商事争议发挥着越来越重要的作用。
四、现代商人习惯法的适用对我国的启示
当前在全球一体化背景下,调整国际商事交易的法律规范在表现出灵活性、多样化特点的同时,也显示出趋同性的特征。由最初的“地方性”习惯法、“地域性”习惯法发展到现代的“国际性”习惯法。其在国际商事交易中的适用不仅是可行的,而且是必不可少的。尤其是在国际商事仲裁实践中,其适用更是大势所趋。我国作为发展中国家,正在逐步迈向法治化。我们一方面要进一步完善我国民商事制度的立法、执法和司法工作,使诸如公平交易、诚实信用、意识自治等基本法治观念更加深入人心；另一方面在我国仲裁立法中要逐渐明确对现代商人习惯法的适用,在国际商事争议处理特别是商事仲裁实践中能够做到选择性的适用比较成熟的现代商人习惯法规则,做到更好地与国际接轨。另外,现代商人习惯法自身还存在诸多缺陷,其在实践中也产生出了各种各样的问题。在这种情形之下,我们要立足我国的实情,一方面不断加大对现代商人习惯法的理论研究,以求深刻了解其基本规律与特点,促进其在我国的适用及发展；另一方面我们也要在主权至上和维护公共利益两个原则的前提之下对之扬长避短,使其在我国今后的对外贸易中有更加广阔的适用前景。