关键词：社会危害性；人身危险性；劳动教养；保安处分
中图分类号：
DF312
文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355..02.12
引言
社会危害性和人身危险性有密切的关系，是以犯罪行为为中介发生的。刑法理论研讨的社会危害性，是犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征，即犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。人身危险性是行为人在将来实施犯罪的倾向性和可能性。从刑法发展的进程来看，刑法理论是依循两个主要观念进展的：强调社会危害性，重视报应之刑；强调人身危险性，重视教育之刑。社会危害性是犯罪行为的不良社会后果，犯罪行为自身又是行为人人身危险性的一种现实表现。
事实上，社会危害性与人身危险性之间关系的平衡是文明刑法的重要标准。一般而言，对于罪犯或者严重违法者的处置是以社会危害性为基础，以人身危险性为补充的。在法学理论的发展过程中，惩罚的目的在于报应和预防功能最大限度地实现。在我国，劳动教养制度将劳教对象的人身危险性不当扩张，打破了社会危害性和人身危险性之间和谐的关系，因而出现种种缺陷。
一、游走于报应和预防之间：社会危害性与人身危险性
在刑法学界，社会危害性和人身危险性自身所具有的本质决定了它们在犯罪人处置过程中应发挥不同的作用，对犯罪人的处置是以对社会危害性和人身危险性的深入探究为理论前提的。但是，在对社会危害性和人身危险性的研讨过程中会出现以下理论困境：首先，行为具有严重的社会危害性，但行为人具有较小的人身危险性，对于该行为人的处理模式问题；其次，行为人实施了较轻的犯罪，但其具有较大的人身危险性，如何处理该行为人的问题；最后，行为人的行为不构成犯罪，但其具有较大的人身危险性，如何解决此种类型行为的问题。
任何严峻的刑罚都是不合法的[1]，刑罚的一个重要功能是改造罪犯，行刑实际上是逐渐消除人身危险性的过程，也是逐渐实现个别预防的过程。罪刑相适应理论、犯罪报应论即以犯罪的社会危害性为基础，社会危害性对刑事责任的大小、刑罚的轻重起着重大作用，决定着刑事责任的有无。而犯罪人的人身危险性，只能影响量刑，而不能决定罪之有无。但如果忽视犯罪人的人身危险性仅强调社会危害性，则会在报应犯罪的过程中有所偏颇，忽略预防犯罪功能的存在。人身危险性作为一种犯罪倾向，在刑罚理论中与刑罚个别化思想有密切的关系。个别化思想以人身危险性作为对犯罪人予以惩罚的依据，体现了对不同犯罪人区别对待的思想，以及刑罚的适用同每个罪犯所需的限度相适应的理念，使刑罚的适用更加高效合理，最终能在一定程度上预防犯罪人再次犯罪。但是，个别化思想忽视犯罪的社会危害性，只依托行为人的再犯可能性，导致国家侵害公民人权的风险增大。
二、劳动教养制度的缘起：人身危险性的不当扩张
我国刑法坚持罪责刑相适应原则，即应当根据犯罪人的社会危害性，并结合其人身危险性大小，在相应的法定刑幅度内定罪处罚。学者们对社会危害性与人身危险性的关系形成了相对统一的观点。当然，社会危害性和人身危险性在刑事立法、适用过程中的地位和作用不是一成不变的，两者的关系也处于不断的变化之中。随着法律文明的进步，法学界逐渐重视人身危险性对刑事处罚的影响，尤其在一些西方国家，一些具有较小人身危险性的犯罪人获得较大幅度的宽恕，人身危险性在刑法理论中的地位逐渐提升，对法官的量刑产生更多的影响，“在凡是可以实行宽大的地方实行宽大，也是自然法的要求”[2]，这种倾向是刑法人道思想和恢复性司法理论的产物。无论行为人人身危险性的法律地位如何提升，对行为人予以各种法律制裁的最重要因素还是社会危害性，因此，基于行为人人身危险性的劳动教养制度的存在受到越来越强烈的质疑。劳动教养在中国的法律归宿一直是文明法治理念所追问的问题。全国人大正在起草的《违法行为社区矫治法》或许是化解劳动教养法律缺陷的一种途径。劳动教养需要法律人的再度审视，澄清其所具有的法律品性，将其化解于中国的法治化进程中。
劳动教养是1957年我国为加强人民政权采取的一种法律制度。随着我国社会的发展，劳动教养制度从巩固政权的需要转化为维持社会治安的需要。1991年国务院新闻办公室发布的《中国人权的状况》中宣称劳动教养是一种行政处罚措施。但是，于通过的《行政处罚法》未将劳动教养纳入行政处罚体系中，劳动教养的法律性质一直未有定论。劳动教养制度不断扩充，成为广泛、频繁适用的剥夺人身自由的处罚措施。仅凭国务院和公安部的几个法律文件，就可以剥夺公民人身自由长达三四年之久，劳动教养制度在中国的适用是缺少法律依据的。随着法治文明的进步，劳动教养制度长期以来一直备受批评。
三、劳动教养制度的缺陷：社会危害性与人身危险性的失衡
四、劳动教养制度的重塑：化解于以社会危害性为基石的刑法体系中
劳动教养制度的重塑是我国法律面临的重要挑战，对学术界各种观点进行融通最能接近劳动教养制度所具有的本质属性，即将劳动教养制度分解到我国非刑罚化和保安处分的实现方式中，依此，将劳动教养融入到我国的刑法体系中，实现法律的文明。劳动教养制度的适用范围大体上包括两种类型，即严重违反社会治安管理，屡教不改，适用治安管理处罚不足以惩戒的；轻微犯罪，免予刑事处罚，符合劳动教养条件的。事实上，劳动教养制度所制裁的对象与我国法律的有关规定是重合的。
参考文献：
[1]洛克.政府论（下）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，：46.
[2]霍布斯.利维坦[M].黎思复，黎延弼，译.北京：商务印书馆，：11.
[3]刁荣华.现代刑法基本问题[M].台北：汉林出版社，：314.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，：453.
DiscussingtheSuitableDestinationforEducationthroughLaborinChineseLegalSystem：
BasedonLegalAnalysisofItsSocialHazardandPersonalDangerousness
DUXuejing1，2
（1.ShanghaiUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai01；
2.FengxianDistrictPeople’sProcuratorate，Shanghai00，China）
Abstract：
Thesocialhazardandpersonaldangerousnessarethelegalbaseonwhichanactorisjudged.Socialhazardbelongstothecategoryofbehavior，butpersonaldangerousnessbelongstothecategoryofactor.Thesocialhazardisthedeterminingfactorformantoundertakethelegalresponsibility，butthepersonaldangerousnessisaprobablefactortoaffecttheresultofthetrial.Comparingwiththesocialhazard，thepersonaldangerousnessonlyplaysasecondaryroletothediscretionofpunishment.Theeducationthroughlabordeprivesaman’spersonalfreedomforalongtimeincaseofpersonaldangerousness.Itslegaltheoryisnotwellgrounded，anditslegalstatusisunclear.EducationthroughlaborshallbeassimilatedintothecurrentlawsystemofChina，whichconformstothelogicaldevelopmentoflaw，namely，replacingtheeducationthroughlaborbydepenalizationpunishmentandsecuritymeasures.
KeyWords：socialhazard；personaldangerousness；educationthroughlabor；securitymeasures
中国法律文化建设论
目前,传统法律文化仍然是中国法治化进程中的一个突出的制约因素.如果要使中国的`法律文化从法治化的阻滞力变为法治化的内在驱动力,必须进行转型或重建,大力加强与时代相适应的法律文化的培育、建设.
许伦聚,XULun-ju(东营职业学院,山东,东营,257061)
二十世纪中国法律史学论纲
二、现代法律史学奠基工作的完成
沈家本在清朝末年对中国法律史的研究，只完成了现代法律史学奠基工程的初步工作。后来，经过程树德、杨鸿烈、陈顾远等学者的努力，至本世纪三十年代末，才基本上完成了现代法律史学的奠基工作。
程树德是中国现代法律史学奠基时期的代表人物之一。他著的《九朝律考》与沈家本著的《历代刑法考》一样，均被法律史学界公认为是整理研究中国古代法律史料方面的'经典著作。他曾立志发展传统律学，写出前人所无，后人所不可无的著作来。《九朝律考》一书的写作成功，不仅为中国现代法律史学的奠基工程提供了一块坚固的基程石，而且显示了中国传统律学的不可靡灭的生命力。程树德于1928年撰写出版的《中国法制史》，也为编写中国法制通史方面的著作提供了参考的依据。该书系按专题构建法律史著作体系，内容主要限于刑律方面，影响不如《九朝律考》大。
[1][2]
法律社会学在中国的发展
【关键词】法律；法律社会学；研究方法；发展；中国
首先是对法律社会学称谓和含义的界定。大多数学者的观点一致地认为：采用法律社会学的称谓是比较妥当的，也是更容易让人接受的。他们认为，法律社会学和社会学法学二者的含义在实质上是相同的。所不同的，仅是研究者本人在研究同一问题上所处的角度和着重点有所不同而已。在社会学法学中，一个社会学家要综合各种社会因素（包括法律因素）来研究这一问题。而在法律社会学中，法学家则重点研究这一问题的法律方面，但是又不仅限于法律方面。
其次是关于法律社会学的研究对象，学者们各持己见，仁智双全。有的学者认为，法律社会学是以社会中的法作为研究对象的，其任务在于研究法的作用、价值、以及法实施的运行机制。而另一些学者则认为，法律社会学的研究对象应该更为广泛，包括法和社会之间的种种关系；既要研究社会中的法，也要考虑法的社会因素。所以说，法律社会学作为一门社会科学，其研究对象不可太过宽泛，否则就失去了学科划分的意义。通过对法律与社会现象之间的互动关系的研究来解决法律在现实社会中的实施问题，从而推动法律的发展和社会的进步。
再次是法律社会学研究的理论特征。法律社会学并不是就法本身来孤立地研究法，而是将其置于丰富的社会实践生活中，通过法律和其它社会现象之间的相互联系来对其进行研究的。因此它首先具有综合整体性的特征。此外，法律社会学还是一门讲求实效的学科，它不奉行本本主义。我们必须把书本上的法的理论贯注到现实生活中去，并通过这些理论来解决实际的问题。我们不能高谈理论，而不注重实践；更不能置身于实践之外，而一味地关起门来皓首穷经般地研究理论。这样的做法是本末倒置，这样的理论则是无源之水。
最后是法律社会学研究所具有的现实意义。法律社会学虽然是一门边缘科学，但对它的研究几乎已经渗透到当今社会科学的'各个领域和角落。随着法律与社会接触面的延展必然会产生一系列新的法学理论问题，同时既有的法律规则也需要对这种变化作出相应的调整。所以说，这种从法律制度和理论到社会实践、再从实践回归到理论的研究，不但使得法社会学具有深厚的现实基础，而且现实中集聚的经验也会对法学理论的创新作出相应的指导。
法律社会学着重研究法律的实行，而法律的实行正是当前法制建设中的关键问题。自党的十一届三中全会以来，我国法制建设取得了新中国成立以来从未有过的成就。但与此同时，也存在很多阻力，其中一个关键问题就是已制定的许多法律在实际生活中经常不能真正实行，缺乏应有的实效。由于过去长期不重视法制，因而在党的十一届三中全会后，开始几年中人们注意力一般集中在加强立法，迅速改变“无法可依”的局面，但随着立法的逐步增多，有法不依的问题就成为主要矛盾。如何有效地解决这一问题是当前和今后很长一个时期内法制建设的一个最迫切的任务。制定法律的直接目的是为了法律的实行，通过法律的实行才能实现法律的间接目的或主要目的，即维护公民权利，促进社会主义现代化建设等。如果很多法律不能真正实行、缺乏实效这种现象长期继续下去，将会带来严重后果。
开展法律社会学研究的意义还体现在它将有助于法学研究中贯彻理论与实际联系的原则。法律社会学的任务既然是通过各种社会现实问题来研究法律在社会中的实行、功能和效果，那么它本身的研究必然要贯彻理论与实际相联系的原则，必然要“以社会为工厂”。如果一个法学论著，不接触社会实际生活中的问题，不研究人们的实际行为，就很难称为法律社会学的成果。我们寄希望于法律社会学，由于它所研究的特定对象，有可能在法学领域中为贯彻这一原则而作出突出成绩，从而推动整个法学学科向这一方面迈进。在法学领域中，理论联系实际原则过去长期以来之所以贯彻得并不理想，其原因相当复杂，既有研究工作者本身主观上的原因，但也有很多客观上的原因，包括原有政治体制上的缺陷：统计资料的严重缺乏，难于进行定量分析以及人们对法学研究的错误观念，等等。过去法学研究工作者在贯彻理论与实际联系这一原则上的各种困难因素，对今后志在从事法律社会？学研究工作者来说，同样是存在的，在这一点上，我们必须有充分的思想准备。
综上所述，由我国当前的法治现状以及法律社会学在现阶段的研究任务和特点所决定，对于西方法律社会学的理论及其研究方法我们不能全盘否定或是一概拿来；我们要在借鉴吸收的同时，摸索创新出一些适合我国社会现实与国情的原理和本土方法论。惟其如此，法律社会学才能在我国不断地发展和壮大起来。
中国海外投资理论的建构不能脱离中国经济发展的“二元经济”结构与“华人经济”的文化传统等特点,既不能照搬西方发达国家学者提出的微观竞争优势理论,也不能适用邓宁提出的宏观国际生产阶段理论,而必须正视中国经济发展的具体实际,揭示中国海外投资理论建构的'前提,建构一套适合投资动机多样化和投资理论多元化的海外投资理论体系,用以分别解释和指导不同投资主体的海外投资活动,并为中国海外投资立法提供理论阐释和法制要求.
论中国法治建设中的传统法律文化
摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成
论中国法制现代化进程中的法律移植
关键词：法律移植、法律文化、法制现代化
一、法律移植的必要性
2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。
3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。
二、法律移植的可能性
1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）
三、法律移植过程中应注意的几个问题。
1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）
有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法国民法典》，埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法，他们的实验并未收到令人满意的效果。（12）一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，较难获得成功。
3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”（16）的那种“橘生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。
在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”（17）但是，结合中国的实际，学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（18）对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”（19）
4．移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（20）
四、结束语
当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”（25）在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”（26）因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会主义现代化事业发展。
注释：
（1）[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、，第199页
（2）张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，，第78-117页
（3）[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页
（4）转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史――15以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社19，第6-7页
（5）[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社19，第269页
（6）转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》5月，第65页
（7）参见：公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》年第1期，第87页-100页
（8）参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学年
（9）参见，余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，载《罗马法中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年
（10）转引自，刘新：《梁启超法治思想研究》，载《法学家》1997第5期，第25页
（11）参见，马作武：《传统与变革――从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》，载《比较法研究》年第2期
（12）转引，严斌彬、陈月秀：《关于法律移植与法律本土化问题》，《济南大学学服》第2000年第1期，第36页
（13）转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》第3期，第99页
（14）梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年，第234页
（15）[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，第186页
（16）转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学19第6期，第16页
（17）[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页
（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页
（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，第4页
（20）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》，第5期
（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19，第10页
（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页
（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第373页
（26）列宁：《列宁全集》第二卷，第83页
作者简介：
高军（1972―），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州，213001
Email:gdhzgaojun@sohu.com
【内容提要】关于独立董事报酬的规定在我国立法上是一个空白点，在实践中，上市公司也没有形成统一的标准，相反存在着比较大的差距，因此，从法律的层面来确定独立董事报酬的形式、独立董事报酬的标准，将对独立董事制度的实践有着重要的指导作用。
【摘要题】法学与实践
一、独立董事报酬的形式
独立董事在为公司工作的同时，根据权利与义务相对称的原则，自然也应从公司领取与其贡献相适应的报酬。由于独立董事制度发轫于英美法系，英美两国关于独立董事报酬的实践非常值得我们借鉴。
由此可见，在英美公司的实践中，针对独立董事报酬产生的分歧是，对独立董事能否采用股票期权这种报酬形式独立董事的报酬是否应和公司的业绩相联系这也是我国建立独立董事报酬制度所要面临和必须解决的问题。
但在确立独立董事报酬时，应注意其中存在着这样一个怪圈：董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。具体来说，如果把董事比作“经济行为人”，他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的实践和精力。实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多，那只能起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约，本身的报酬将受到威胁。其他方面的满足，比如地位，迹象也不乐观。不但没有动力去工作，独立董事还有动力去规避各种风险。[9]因此，在确立独立董事报酬时，还要考虑独立董事的独立性是否受到影响，因为独立性是独立董事的灵魂。
二、确定独立董事报酬的标准
过低的独立董事报酬不足以激励独立董事工作的积极性，过高的独立董事报酬可能会使独立董事对失去其职位患得患失，规避风险，从而影响其工作的独立性，同时也会造成对公司财产的浪费，因此，尽管确立独立董事报酬是公司的权利，然而为保护独立董事的工作积极性，完善公司的治理结构，特别是在我国企业行业自律还没有形成的情况下，应该借鉴国外立法经验和司法判例，以一些因素作为确立独立董事报酬合理性的标准。
2.行使职责的风险和责任。独立董事能同时兼任多家公司董事，其总收入将来自不同的公司，因此，一家公司的业绩下滑对其影响不是很大，在这一薪酬组合下，独立董事行使职责的风险将会减弱；而公司内部的专职董事，薪酬直接取决于公司的业绩，其所承担的风险将无法分散，因此，独立董事的报酬在企业内部应该低于专职董事，否则，可质疑其报酬的合理性。
3.工作业绩的考核情况。独立董事的活动应当能够被公正地评价，并使其薪水与评价结果相称。即对独立董事的评价应当建立在独立董事贡献的基础上。1997年，Korn和Ferry(全美董事会协会秘书)进行的一项公司治理调查反映：尽管投资者强烈要求公司的董事会采取更有效的措施将不合格的独立董事驱逐出董事会，但对独立董事进行评价并不是一件十分普遍的事情。被调查的公司中仅有15%评价独立董事个人的业绩。但从发展趋势上看，将不合格的独立董事驱逐出董事会是一项有价值的行动。随着董事会规模的扩大和独立董事报酬的增加，公司对独立董事提出了更高的要求，仅仅按时出席会议，提出一些无关痛痒的问题已经不能满足要求。同时，对独立董事个人进行业绩评价能有效提高独立董事的参与精神。[11][320―322]考核的指标应包括独立董事出席董事会议的次数、提案的数量等。
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