上文所讨论的中国的法律现代化运动已涉及到近代以来国家在历次法律改革中的重要作用。在这个问题上，国家每每以一个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革。然而，需要指出的是，这个主导社会变革的国家实际上本身也是被改造的对象。建立新国家和建立新法律从一开始就是同一历史事件的两面，此二者之间的关系，实较表面上所看到的更为复杂。和法律现代化运动一样，中国近代以来的国家政权建设也是现代化过程的一部份，而改造传统国家的要求同样是源于传统与现代性之间的内在紧张。换言之，在变化了的世界格局中，传统的国家模式和社会结构已不再具备其固有的有效性与合法性，而必须加以改造以适应新的社会需求。
在中国传统的国家模式以及国家与社会的关系问题上曾有两种流行看法。一种认为，中国的传统国家实行的是专制统治（所谓“东方专制主义”），君主以一己意志号令天下，国家对社会享有莫大权威，个人则无自由可言。[61]与之相反，另一种看法则认为，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。[62]这两种见解各有其根据，但都不具备充份的说服力。的确，中国历史上的君主并不为法律所限制，但那并不意味着他们能够为所欲为。同样，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在一种间接控制的基础上。而另一方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们也并非生活在没有国家和不需要法律的“社会”中。关于这一点，我们可借助于上文曾提到的法律现象来加以说明。
法律为国家所用
现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的一部份，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同一件事；另一方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。
中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋，以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家一种独一无二的历史地位和历史使命，即国家不仅要缔造和保全“民族”，而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到，这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的，是一个国家权力不断向基层社会渗入的过程、一个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程，这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬，以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时，法律也就变得多余了，政治上操纵的运动代替了日常规程，行政命令取代了法律规章。这时，国家固然可以被视为个人自由唯一可依赖的保护人，但同时国家也是个人自由最大的威胁。
七十年代末、八十年代初，中国领导人终于开始面对现实，承认了失败并着手包括重建法制在内的政治、经济和社会改革。这时，中国人面对的是一个全能国家留下的遗产，即一个没有社会的国家。尽管经过了二十年的改革，旧有的民间社会在或大或小的范围内重又出现并发展起来，但我们仍然不能说中国的社会业已摆脱了全能政治的影响。这不仅是因为宪政和法治还未实现，国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务；也不仅是因为社会依然弱小且残缺不全，社会的中间阶层和组织的成长壮大尚待时日；而且是因为，国家不仅在政治上、而且在道德上对社会依然保有优势地位，人们依然习惯于国家对社会的广泛干预、控制、管理和统治，只不过认为这种管理和统治方式应当从行政的转变为法律的。具有讽刺意味的是，即使是对政府经常持批评态度的知识分子，也常常对民间社会表现出深刻的疑虑和不信任。而当他们把比如农村家族组织和民间宗教的复兴简单地斥为“迷信”和“封建宗法势力”时，其论说竟与正统的意识形态完全一致。[67]这种精英主义的意识形态使他们看不到“社会”可能有的作用和意义，也使他们的法治诉求很难逃脱由“国家悖论”所造成的困境。
引入社会之维
把中国历史上的民间社会组织看成是所谓的“公民社会/市民社会”，是否有助于说明中国传统的国家与社会结构？这种研究所运用的实际上是源于近代西方历史经验的政治理论，这是否具有充份的理由呢？这些问题业已引起人们的注意和争论。[72]但不管怎样，社会与国家的关系问题确实涉及到个人自由，这种关系的相对变化也不可避免地要影响到个人自由，这是毫无疑问的。因此，通过对历史经验的重新梳理和阐发，应当可以开启我们的思路，帮助我们重新认识和想象现实。这里，仅根据本文所关心的问题指出以下几点。
事实上，经过最近二十年的社会发展，这种立足于传统又超越传统、发展中国的“公民社会/市民社会”的想法已不再是一种空洞的构想。尽管到目前为止，传统的民间社会形式（如家族、宗教和同业公会组织等）既未得到法律的承认，其本身的发展也远不能令人满意，但它们确已显示出不同寻常的适应力和影响力，并已引起人们的注意。当然，在那些秉有精英主义倾向的人（不管是政府的辩护者还是批评者）看来，传统民间社会组织的复兴首先是和混乱、无序、非理性、落后一类的现象联系在一起的；它们的产生或是因为政府能力不足，或是因为国家政策有误，但最根本的还是因为广大民众的贫穷和无知。[75]然而，恰恰是这种精英主义的观念本身，反映出对历史的无知和缺乏对流行理论的反省。
中国建立民族国家的历史不过百年，彻底实行计划经济的历史也只有30年，但这段历史经验业已对中国人、尤其是中国的知识分子产生了深刻的影响。部份地由于这段历史的影响，我们对历史和传统的理解、对社会现实的把握、以及对未来发展的构想，都受到极大的限制。[76]我们不应当忘记，中国传统社会的经济从来就不是由国家直接控制和计划的；相反，至少在一种传统的意义上，中国社会的经济是市场性的，在两千多年的历史中，土地租佃和转让、商品生产和交换、自由选择职业、自由地流动和迁徙等等一直是居于主导地位的经济活动方式。[77]与之相应，传统国家的职能十分有限，大量的社会公共事务（如教育、卫生、医药、宗教和社会公益事业等）很大程度上是由社会通过自发的联合方式来完成的。在本世纪的上半叶，尽管剧烈的社会动荡使传统的社会结构发生了不可逆转的改变，但传统的社会组织依然在一定范围内存在并发挥着重要的作用。
由国家控制全部资源并规划整个社会生活的政治、经济和社会模式，不但是非常晚近的事，而且是漫长的中国文明史上的一个极为短暂的插曲。只是从本世纪五十年代开始，我们才逐渐地习惯于由国家控制甚至垄断经济以及社会公共事务。而在这一时期的社会变迁中，当传统社会的结构被从根本上破坏、新的政治力量和意识形态全面地渗入和控制社会之时，传统的观念和行为依然以自发和零星的方式顽强地存在着，以致于被社会的改造者视为对其政治理想和新社会的最大威胁。[78]事实上，八十年代农村经济改革中的许多“创举”，如土地承包制度、多种经营的经济形式等，不过是传统经济形式在新的社会条件下重现罢了。[79]而在此前数十年的社会主义改造过程中，如果没有所谓的落后的传统势力对正统意识形态的顽强抵抗，那么，后来的经济改革是否可能，或者能否迅速取得成功，恐怕就都是可以怀疑的了。
可以庆幸的是，过去二十年改革的经验已经为“公民社会/市民社会”的发展提供了多种启示和可能的选择。一方面，旧的民间社会形态（如村庄、家族和民间宗教组织）的复兴，在不同范围内和不同程度上起到了促进社群利益和地方社会整合的作用。另一方面，新的“公民社会/市民社会”的萌芽也在当代社会运动（如消费者运动、环境保护运动和劳工保护运动）中逐渐形成。[80]此外，当代“公民社会/市民社会”的因素不只是在国家之外生成，而且也在国家与社会的结合部、甚至国家内部形成。在此过程中，来自不同方面的资源被尽可能有效地调动起来，用于促成多少具有自治性格的社会组织和社会活动。这些社会组织和社会活动，无论新旧，并不必然是破坏性的社会因素，更不一定具有反对政府的倾向。但是，如果它们得不到认可，没有合法地位，甚至经常遭到政府部门的怀疑、猜忌乃至抑制和打击，其建设性的因素就可能受到限制。[81]
因此，重要的和有意义的问题是:如何改变人们、首先是统治精英和知识精英对民间社会组织和社会活动的态度，促进政府部门与民间社会之间的沟通和了解；如何在此基础上通过运用法律去规范和调整民间组织与民间活动；如何改善民间组织和民间活动的状况，既尊重其自主性，又抑制其中可能损害个人和社会的不良倾向；如何通过民主方式，一面改造传统的民间社会形式，一面鼓励民间社会组织的政治参与，加强“社会”与国家之间的对话、沟通和连接；如何通过必要的法律程序建构一个理性的空间，并在其中开展国家与社会之间的富有建设性的互动，以及如何在这一过程中，达成国家、社会与个人之间的适度平衡，完成转型时期的社会整合。这些将是中国实现现代化的一个重要途径，同时也是在中国实行宪政和法治的不可回避的道路。
六、法治的正当性
建立现代法律制度必然涉及到作为现代法律运动一部份的法治之正当性。
自五十年代起，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从1954年到1978年先后制定过三部宪法[82]，但这些宪法实际上只是政策的表达，既不能规范政府的行为，也不能保护个人的权利。如前文所述，这一以极端的人治为特徵的政治实验造成了极其严重的社会后果。因此，中共领导人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主与法制”的口号，并且很快地制定了新的1982年宪法。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动前期的情形相比，人们现在所面对的情况已有许多不同。自五十年代开始，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家之间的关系发生了结构性改变，这样，八十年代以来包括重建法制在内的改革，就不可避免地要涉及到所有的社会阶层和整个社会的所有方面，这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充份、更清楚地表露出来。
今天法治的正当性所面临的挑战
最后，也是最难为人们意识到的，是法治在文化层面上遭遇到的挑战。它涉及到人们观念中法律的性质与功用、人们对规则以及法律与正义的关系等问题之看法。传统上中国人并不一般地否认法律、规则及其与正义的关系；相反，他们常常诉诸法律和运用规则，肯定法律与正义之间的内在联系。只不过，法律在人们的心目中并没有至高无上的地位，规则如果妨碍了结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃。同样地，为了实现实质正义，人们经常会漠视和牺牲必要的程序。在这样一种传统中，法律当然被视为、并且仅仅被视为手段。这种根深蒂固的法律工具主义传统与现代法治理念是格格不入的。
民主的法治
在讨论法治概念时，本文曾有意识地引入形式化和程序性的法治理论，以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来，从而更好地了解法治的性质、功能和限度，了解不同制度设计和制度安排之间的关系。在中国建立法治秩序的要求有其内在根据，但是单靠国家去推动法律建设，并不能达到实现法治的目标。要实现法治，必须有民众的参与，必须有一个国家“之外”的多元社会的存在。易言之，法治的实现与民主制度的发展有密切关系。健全的民主制度将有助于克服法治所面临的挑战，确立法治的正当性。
最后，广泛的民主参与本身就是一种新的和有益的生活经验，而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在一起时，法治的正当性就会牢固地建立起来。值得注意的是，民主的理念作为“五四”新文化运动的口号之一，它比法治的概念更早为中国民众所了解；部份地因为这个原因，在过去的一个世纪里，“民主”的口号远比“法治”更加响亮，也更容易亲近，以至于人们有理由认为，民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而，这并不意味着民主制度在中国遇到的问题比法治所遇到的更少或更易克服；实际上，民主制度所面临的挑战和法治所面临的一样严峻。虽然在过去的20年里，以市场化为基本内容的经济改革促进了利益的多元化和利益表达的正当化，同时也激发了人们自我管理和政治参与的热情，但中国的改革不仅未建立一个具有多元性和自主性的社会以及一种与这种社会内在地结合在一起的民主制度，而且还面临种种难以克服的制度上的障碍，而其中的一个突出问题恰恰是法治不存。[86]
法治的民主
在强调了民主制度的发展对于实现法治的重要意义之后，也不能忽略这一关系的另一面，即宪政和法治对于一种健全的民主制度的不可或缺的重要性。从历史上看，民主和法治之间并不一定存在着互为条件的关系。在特定条件下，一种民主制度可以存在于一个没有法治的社会中；相反，一个法治社会也可能不需要公民的政治参与。[87]然而，这至少不是当代中国社会所面临的情形。在中国，法治的目标必须在广泛政治参与的情况下才能实现；同样地，真正的民主制度的发展不能没有法治的保障。这不仅是因为公民依法享有的政治自由（如言论和结社自由）本身即是实行民主制度的基础，也不仅是因为，在现代社会中，包括民主制度在内的所有重要的政治和社会实践均不可避免地借助于法律的形式来表达、并因此而获得制度上的保障，更是因为，中国近代尤其是最近50年以来的民主实践，以一种无可辩驳的反面形式向我们证明，没有法治的民主不仅缺乏制度保障，不能够持久，而且容易被滥用而变得畸形，甚至产生灾难性的后果。史无前例的“文化大革命”即为显明的例证。
当然，人们可以说，“文革”期间实行的所谓“民主”并不是真正的民主，而不过是在一种激进的民主口号掩盖下的、受到操纵的虚假的“民主”。事实的确如此，但这只是证明了民主可以被滥用；最耐人寻味的是，这一假民主之名、实行最激进的政治实验的历史时刻，也正是中国历史上法律被漠视、个人自由和尊严被牺牲的最严峻的时刻。这段历史经验向我们揭明，没有法治所保障的个人自由，民主可能被利用、滥用和扭曲到何种程度，社会秩序与个人尊严可能蒙受怎样可怕的损害。这段历史还提醒我们，民主和法治所保障的利益和价值不同，它们各自要求的条件也不同；因此，即使在一般情况下，也必须考虑它们二者之间既互相支持、又互相制约的微妙关系。
法治与民主的另一区别是，法治要求国家的直接介入，民主却可以由公民自己去实行。相应地，法治的实施更具有统一性，民主的实行则更具有分散的和多元的特点。当然，这并不是说，法治是一种国家事务，民主只是社会的组织原则，与国家无关。作为现代社会的一种基本政治制度和国家组织原则，民主当然也是国家事务。但是，在基层民主或社区自治等方面，确实可以看到，民主与法治的内在紧张有时表现为国家法律与社会自我管理实践之间的潜在冲突。毕竟，法治不仅仅是一种秩序原则，它还包含许多有具体内容的规则；它不只是要求人们遵从法律，而且要求人们满足一些具体的要求。问题是，什么样的要求是合理的？什么样的法律对于社会的健康发展是有益的？
过去，我们经历过用“新”的国家通过“超前立法”去改造“旧”社会的“规划的社会变迁”，这并非久远以前之事。这种模式的一个潜在危险是，国家试图包揽全部社会事务，以所谓的“理性”代替传统，用人为的规划去取代自生的社会秩序。而目前我们则看到了一种不同的努力，即通过基层民主实践和加强社区自治，把社会从以往人为造成的束缚中逐渐解放出来，成为与国家同等重要的政治社会发展的动力源。那么，在通过法治保障个人权利（包括维护公民的各项民主权利）和通过民主实践提高公民的自我管理能力和社区自治程度之间，在相对统一的国家立法和地域性的、文化的、族群的和社会与经济发展多样性的多元社会之间[90]，什么样的原则是可能的和适宜的？如果社会是多元的，我们也坚持多元社会的原则，应当有什么样的法治，可以是多元的法治吗？或者，法治如何容纳多元？作为一种制度化的规范体系，法律应当从什么地方开始，在那里止步？国家与社会的关系应当怎样确定？公域与私域的界线在哪里？
与近代以来欧美国家的经验不同，中国的民主不是在一个宪政制度框架里逐步发展的。我们必须同时解决民主和法治这两个问题，这不仅是因为我们对此二者的需要同样迫切，而且是因为我们不可能单独完成其中之任何一项而不考虑另一项。不过，民主与法治的这种相互依存关系并不要求某种一次性的成就，否则，无论民主还是法治都永无成功之日。现实的可能是，法治的目标可以通过渐进的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同范围内推行和发展；而当这两种制度形式在实践中结合在一起时，就会产生积极的和建设性的结果。
结语：社会转型与文化重建
许多人用“社会转型”一词来描述八十年代以来中国的社会变迁，这固然不错，但笔者认为，这场变化实际上只是一个世纪以前开始的一场更大的社会变迁的一部份，所以把这场已延续了一个世纪之久的规模巨大的社会变迁称为社会转型。本文已经谈到了这场社会转变的主题以及直接引起这场转变的社会危机。这不是寻常意义上的社会危机，因为它不只是发生在社会的某一方面或领域，也不只限于某一社会阶层；这是一场“整体性危机”[93]，它涉及整个社会、整个文明，涉及到社会与文明的重建和寻找新的自我认同。笔者把这种危机理解为内在的，不是要否认外部世界的影响，而是要强调，不仅造成危机的重大社会问题出于社会内部，而且面对和试图解决这些问题的行动主体也出于同一社会，促使他们行动的利益、情感和欲望无不植根于这个社会的历史、传统和日常生活之中。外部世界的变化构成了这一社会变迁的背景，它暴露出这个社会固有的问题，刺激人们思考和行动；不仅如此，它还为这个社会的变化提供了新的可能性，并以这种方式融入到这个社会的发展之中。
处于社会转型时期的中国社会正面临一系列重大问题，要及时和恰当地解决这些问题不仅需要明智的决断，而且需要想象力和创造力。此刻，中国社会的未来是不确定的，这是一个开放的未来，我们必须自己去创造它，也就是说，我们必须自己去确定现代中国的含义。这就是所谓的制度建构，这就是所谓的文化重建。在这一天到来之前，我们不能够确知最后的结果；不过有一点应当是确定的，那就是，我们既需要一个强有力的和守法的国家，也需要一个健康而有活力的社会，更需要无数享有自由与尊严的个人。为此，我们既需要法治，也需要民主。法治与民主的有效结合，是实现中国统一和稳定的制度保障，也是文化重建的制度基础；而通过推行法治、加强公民意识、提高公民的政治参与能力、在新的政治与社会实践中积累新的生活经验、使理性的精神融入整个社会、逐步建立起一个现代的、多元的和理性的社会，应当是社会转型时期的重要目标。
【作者注】
本文的写作始于1999年年初，当时我正在美国哥伦比亚大学法学院访学，本文约三分之二是在那里完成的。本文其余部份以及对全文的几次修改则是当年秋天我转来设在普林斯顿的高等研究院(InstituteforAdvancedStudy)后完成的。我想在此感谢美国福特基金会、哥伦比亚大学法学院和高等研究院，感谢它们为我提供了必要的财政支持和良好的研究条件，使本文的写作能顺利进行。我尤其要感谢哥伦比亚大学的艾德华教授、黎安友教授、哈佛大学的安守廉教授、福特基金会的张乐伦女士以及高等研究院社会科学院的C.Geertz教授、J.Scott教授和M.Walzer教授，我因为他们的帮助而获益良多。此外，在本文的写作和修改过程中，我曾先后在“旅美中国法学会”组织的“当代中国法律发展研讨会”（1999年3月27－28日，哈佛大学法学院）和高等研究院社会科学院的午间报告会上宣讲过本文概要。感谢会议的组织者们为我提供了就本文主题进行公开讨论的机会，并使我从中获益。可以顺便说明的一点是，基于某些技术上的考虑，我对文中涉及的一些重要问题并未详加论述。对本文主题更详尽的讨论将留待日后完成。
【注释】
[2]“中国特色”这种说法可以被看成是官方的创造物，它从一开始就是一种用来为现行政策和制度辩护的说辞，而不是一种理论反思的工具。
[3]大体上说，在八十年代初的思想解放运动之中和之后，法学界即逐渐形成了“思想保守”与“思想解放”两种观点和思想倾向的分野，这种分野在后来的“清除精神污染”和“反对资产阶级自由化”的政治运动中被进一步强化，且以这样那样的形式延续至今。本文提到的前两种人与之大体对应。此外，主要是在八十年代后期和九十年代成长起来的一代年轻学者更愿意以“自由主义”（而不是“思想解放”）相标榜，尽管就思想倾向而言，这些“自由主义者”与所谓的“思想解放者”相当接近，其基本面貌仍然可以区分开来。
[4]造成这种结果的原因是多种多样的，其中，重开“法制”讨论时的历史背景、此后的政治发展状况、以及讨论参与者的个人经历等，都应当被视为重要因素。我无意在此苛责当时的学者，而只是想指出有关论争的局限性，而这对我们把这场讨论推向深入无疑是非常重要的。
[5]诸如此类的口号还有“科学的时代”、“权利的时代”等等。作为对一个时代的某种发展趋势的把握和概括，或者作为人们信念与追求的一种表达，这些以及其他类似的表述自然有其合理的一面。然而，这些化约式的“宏大”（Grand）表述常常掩盖甚至抹煞了许多有意味的差异和冲突，结果不仅造成思想的简单化、绝对化和理论思考的贫乏，还可能变成一种统制性和压迫性的力量。实际上，这类情形在中国近一百年的社会发展中可以说屡见不鲜。
[6]“现代化”和“进步”是人们很少加以探究和追问的另外两个“宏大”概念。我曾在其他地方简要地讨论过“进步”这一概念，见笔者的“关于进步观念的若干思考”，载《中国社会科学季刊》（香港），总第8期，1994年夏季卷。
[7]在一般规范性意义上，意识形态一词指的是某一个人或群体并非基于纯粹知识的理由所秉持的一组信仰和价值，它们形成了一种可以用来满足此一个人或者群体利益的针对世界的特殊式样的解释。在此之外，我也在一种更加日常化的意义上使用意识形态一词，即视之为一种具有封闭特点的思想体系，其中的观念、价值、学说等往往被人视为当然，不容置疑和反思。
[9]Aristotle,Politics,1286,a9.
[10]在法学家那里，关于法律是什么的问题争论得异常激烈，有些人将法律与“好”的法律（“良法”、“善法”）联系在一起，因此倾向于更严格地定义法律的概念。我在这里所说的“法律”，毋宁说更接近于它在社会学上的意义。
[11]参阅StevenJ.Burton,"Particularism,Discretion,andtheRuleofLaw",inIanShapiroed.,TheRuleofLaw（NewYorkUniversityPress,1994）,pp.178-201.
[13]对这两种法治理论的一般性介绍，参见周天玮的“法治的理念”，载于周天玮的《苏格拉底与孟子的虚拟对话》，台北，天下远见出版公司，1998年。
[15]转引自JosephRaz,TheAuthorityofLaw（ClarendonPress,1983）,pp.210-211.
[16]我曾在其他地方详细讨论了传统上法律与道德的这种关系及其结果，详见笔者所着《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书（北京，中国政法大学出版社，1997年），尤其是第9至11章。
[17]这样说完全不排斥对宪法和法律做必要的修订，因为即使从程序化的法治概念出发，也仍有大量立法的工作有待完成，其中包括根据法治和宪政诸原则重新考虑宪法上的制度安排，也包括重新审视、调整和梳理现行的法律、法规、行政规章和各种规范性文件，剔除其中互相矛盾、不合理和非法的部份，使之合理化。
[18]在政治学上，国家、政党、政府、行政权力等概念都有明确的界分，但本文在讨论中国问题时常常交换使用这些不同的概念。因为，尽管中国已经开始了包括党政分开内容的政治体制改革，但迄今为止执政党与国家、国家与政府以及立法、司法和行政之间的合乎宪政原则的分离仍未实现。换言之，我们今天所面对的仍然是一个政治权力高度一体化的政权结构，所有权力的行使都具有行政性特徵。
[19]LonL.Fuller,TheMoralityofLaw（RevisedEdition）（YaleUniversityPress,1969）,p.39.
[20]JosephRaz,TheAuthorityofLaw,p.213.
[21]ibid.pp.214-218.
[22]Fuller,p.97.
[23]参阅JudithN.Shklar,"PoliticalTheoryandTheRuleofLaw",inHutchinson&Monahaned.,TheRuleofLaw:IdealorIdeology（Carswell,Toronto,1987）,pp.1-16.
[24]Raz,p.211.
[25]ibid.pp.225-226.
[26]Fuller,pp.156-161,184.
[27]ibid.pp.162-163.
[28]JohnFinnis,NaturalLawandNaturalRights（ClarendonPress,1996）,pp.270-272.
[29]出处同上，第272至273页。值得注意的是，强调法律与道德的分野和从所谓“工具论”的立场去看法治，并不意味着否认法律以及作为法律之内在优长的法治与人类其他基本价值之间可能有的联系。比如，Raz也指出，法律若要尊重人类尊严和人的自主性，就必须遵循法治的原则；有意漠视或者破坏法治则侵犯了人类尊严。（Raz，221）换言之，Raz并不认为是否遵循法治在道德上无关紧要。
[31]这里所谓的理性，不只表现于以理性方式建构的合理的程序性制度方面，更表现在社会沟通与社会交往所奉行的公共理性原则上面。实际上，这种公共理性的原则和精神不仅是法治的基础，也是任何一个自由社会得以存续的必要条件。参阅GeraldF.Gaus,"PublicReasonandtheRuleofLaw",inIanShapiroed.TheRuleofLaw,pp.328-363;BruceA.Ackerman,SocialJusticeintheLiberalState（YaleUniversityPress,1980）,pp.3-11。
[34]Raz把通过法治实现的自由与政治自由明确区分开来，参阅Raz上揭，第220至221页，这种看法容有争论。不过，我们至少可以在区别于其他形式的自由（比如哲学意义上的自由）的意义上来谈论政治自由。孟德斯鸠曾经把政治自由定义为“做法律所许可的一切事情的权利”，并且视之为一种（因为法律保障而获得的）“安全感”。见孟德斯鸠之《论法的精神（上）》（北京，商务印书馆，1982年），第154页。
[35]WilliamTheodoredeBary,AsianValuesandHumanRights:AConfucianCommunitarianPerspective（HarvardUniversityPress,1998）,pp.90-117.
[36]关于清代州县诉讼的情况，参阅夫马进的“明清时代的讼师与诉讼制度”，范愉、王亚新译，，载王亚新、梁治平所编的《明清时期的民事审判与民间契约》（北京，法律出版社，1998年），第389至430页；以及黄宗智的《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》（北京，中国社会科学出版社，1998），第165至174页。
[37]参阅寺田浩明的“权利与冤抑”一文，王亚新译，载王亚新、梁治平编的《明清时期的民事审判与民间契约》，第191至265页；以及梁治平的《清代习惯法：社会与国家》（北京，中国政法大学出版社，1996年），第127至140页。
[38]参阅黄仁宇的《万历十五年》（北京，中华书局，1982年），第153页。关于清代地方行政与正式制度乖离的情形，参阅Ch'u,T'ung-tsu,LocalGovernmentinChina,Cambridge,Mass.,HarvardUniversityPress,1962.
[39]关于这段法律沿革与改造的历史，我在其他地方有简略的叙述，见笔者的“法律实证主义在中国”，载《中国文化》第8期，1993年。
[40]Giddens指出：“民族──国家较传统国家远为有效地集中了行政力量，因此，即使是很小的国家也能够动员较前现代体制所能动员的更多的社会资源和经济资源。资本主义生产，特别是与工业主义联手时，极大地增加了经济财富和军事力量。所有这些因素的结合使得西方的扩张似乎不可抗拒。”AnthonyGiddens,TheConsequencesofMonernity（StanfordUniversityPress,1990）,p.63.
[41]这种说法很像是一个悖论，但却是真实的。即使不考虑1949年以后中国政府为建立现代工业体系所做的努力，单是想一想在诸如“科学”和“社会进步”一类名义下基层社会组织尤其是家庭──传统社会里最基本也最具重要性的社会组织──方面发生的革命性变化，或者，回顾一下那个比霍布斯所描绘的巨兽更加庞大和强大的、无所不在的政治国家的成长和扩张的历史，谁也不能简单地断言，中国的共产主义实践完全是一个反现代性事件。实际上，今天中国人的法治诉求首先针对的就是一个极度膨胀的政治国家这一事实，而这两种现象──全能政治、全能国家和对法治的强烈诉求──本身，都是近代以来中国社会中最可注意的现代性事件。遗憾的是，人们要么把这段历史不加区别地看成是中国现代化事业的一个阶段，要么简单地视之为一种反现代性事件，或者把它看成是一种改头换面的传统的延续，以至于对这对当代以及未来中国社会都具有深刻影响的历史事件的复杂性，一直缺乏足够的认识和细致的了解。
[43]L.Fuller把法律定义为“使人类行为受规则统制的事业”，见Fuller上引书第74和106页；H.L.A.Hart把法律理解为两种规则的结合，见氏所着TheConceptofLaw（ClarendonPress,Oxford,1961）。由此可见规则在法律中的重要意义。实际上，即使是对上述理论持批评态度的法学家如RonaldDworkin，也没有简单地否定规则的重要性，而只是把重点由规则本身转移到了对规则的解释上面。参见AlanHunt,ExplorationsinLawandSociety（Routledge,1993）,第301至305页。
[44]当然，在不同的社会和文化里，人们对规则的理解不尽相同，运用规则的范围以及规则的作用和意义等也不一样。与欧洲的法律传统相比，中国的法律传统更倾向于有弹性和灵活地理解和运用规则。尽管如此，在这一传统内部，不但存在着一个庞大的规则体系，而且不断有关于如何对待和运用规则的论争。
[46]自然，这里提到的事项并不是作为一套完整的法治原则来加以阐述的，因此既不够明确也不够完整，其具体实践更不够彻底。这里想要说明的是，我们今天所谈论的法治，就其具体内容而言，既不是中国法律传统中所完全缺乏的，也不是这一传统无法接受的和必须拒斥的。
[47]参阅威廉·琼斯的“大清律例研究”，苏亦工译，载高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》（北京，中国政法大学出版社，1994年）。
[48]参阅梁治平的“'法'辨”，载《中国社会科学》1986年第4期。
[49]参阅严复的《孟德斯鸠法意·卷二·按语》。在严复那里，对传统法制的这一观照，因其现代意识的反衬而显得格外突出。
[50]参阅滋贺秀三的“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”，载王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，第19至53页；还可参见梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第9章“礼法文化”和第11章“法律的道德化”。
[51]参阅梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第12章“自然法”。
[52]费孝通先生称之为“差序格局”，见氏所着《乡土中国》。这是一个很传神的说法。实际上，这种社会关系的建构模式对正式和非正式制度的发展都具有重要影响。非正式制度方面的事例，参阅梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，第120至126、153至166页。
[53]我们可以由“关系”、“人情”、“面子”一类观念的流行程度测知所谓“特殊主义”模式的有效性。不过，这里需要指出的是，无论过去还是现在，即使是在社会内部也一直存在着“特殊主义”与反“特殊主义”的对抗。“铁面无私”、“一视同仁”始终是流行不辍的价值。
[55]这一类努力包括传统的、可以说从未中断过的鸣冤上访，也包括颇具现代社会生活特徵的各种类型的诉讼。
[56]毫无疑问，近20年来，民众（尤其是都市居民）的法律意识已经有了相当大的改变，越来越多的人把法律视为某种权利保障机制并运用法律来保护其合法利益。
[58]这种制度安排造成了一种可以称之为“怪圈”的恶性循环，即一方面，通过一套远比“上诉”制度广泛和复杂的制度性安排，法律的一部份目标可以更有效地得到实现（至少并且尤其是在现行体制之下）；但另一方面，这一过程本身恰好是以牺牲法律的自主性以及法治据以建立的内在依据为代价的。关于这一点，笔者曾就一具体案例作过简略的分析。见笔者的“法治！法治！什么样的法治？”，即将刊出。
[59]这种情形常常使问题变得相当复杂，容易让人们产生错觉，进而得出一些至少是简单化的结论。比如，人们调查和研究公民的权利意识时，通常只注意被调查者是否使用“权利”这一用语，而很少去注意这一用语在具体语境中的确切含义。这样的研究自然无法深入。
[60]有人认为，“实用理性”是儒家思想传统的一个特徵。见李泽厚的《中国古代思想史论》（北京，人民出版社，1985年）。我则更注意和强调体现于所谓小传统中的“实用理性”，相应地，我用这个词指普通民众中一种基于日常生活经验的、实用的、根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向。参见笔者的《清代习惯法：社会与国家》一书和“乡土社会中的法律与秩序”一文。需要指出的是，讲求实用理性并不意味着变化无定，但是相对于某些制度性宗教传统，注重实用理性的文化传统可以说包含较多变化的可能。
[61]这种看法至少可以追溯到十八世纪，由孟德斯鸠开其端绪，中经黑格尔、马克思，到本世纪的Wittfogel，一直流传至今，在1980年代的中国知识分子中间还可以听到强烈的回应。一个典型的例子就是八十年代末期曾经轰动一时的电视节目《河觞》。关于“亚细亚生产方式”和“东方专制主义”的讨论，可参阅AnneM.BaileyandJosepR.Llobera合编的TheAsiaticModeofProduction（Routledge&KeganPaulLtd,1981）。
[62]这种看法导致中国历史研究中研究单位的改变，使研究对象由“国家”转移至“社区”（或社群）。实际上，这种改变可以被视为对此前以国家为基本研究单位之研究方法的反动。但是，这种反动也走得太远了，因而引起当代学者的重新检讨。这种观点的一个代表是费孝通的《乡土中国》（北京，三联书店，1984）。对其观点的检讨可参见梁治平的“从'礼治'到'法治'？”，即出。
[63]在这样的意义上，可以说中国古代的法律与习俗并不是截然可分的两种事物，它们更象是一个连续体的两端，尽管这并不意味着这个连续体同时也是一个同质体，内部没有空缺、矛盾和冲突。有关论述参见梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，尤其是其“导论”部份。
[64]这些现象与措施本身即是所谓现代性的一项重要内容。
[65]从很早开始，人们就在谈论“进步的法律”（或上层建筑）与“落后的社会”（或经济基础）之间的矛盾。参见蔡枢衡的《中国法律之批判》（重庆，正中书局，1942年）和氏所着《中国法理学自觉的发展》（北平，1947）；以及李达的《法理学大纲》（北京，法律出版社，1983）。1949年以后，法律在社会中的作用固然大为减弱，但是，改造社会始终是中国共产主义实践的基本任务之一。今天，这种特殊关系仍然可以在比如“超前立法”这样的简单用语中看到。在理解最近20年来的“普法”运动时，我们可以而且应当加上这一层意蕴。
[66]作为主权者的国家，对外享有不可侵犯的独立和平等地位，对内则独享对合法武力的垄断，这本身即是一种现代性特徵。如何使这样一个能行使其巨大权力的空前强大有力的政治“巨兽”（即霍布斯所谓的“利维坦”）同时也受到法律的约束，遂成为一个重大而且棘手的现代性问题。可以说，西方近代以来的政治理论和政治实践，无论是立宪主义、法治还是分权与制衡，都是为了回答和解决这一问题而发展起来的。
[67]最近的事例是政府对“法轮功”信奉者的镇压行动，在这场政府组织的规模浩大的“科学”讨伐“迷信”、以“正”压“邪”的行动中，为数不少的专家、学者和普通知识分子也参与其中。
[68]在《乡土中国》一书中，费孝通区分了横暴的权力与教化的权力，认为乡土社会的秩序主要是建立在教化的权力的基础之上。其他人如孙中山或梁漱溟所谈到的传统社会中的自由，也可以在这样的意义上来理解。
[69]在汉语学术界，civilsociety一词并无统一译名，常见的译法有公民社会、市民社会和民间社会。有关的讨论见王绍光的“关于'市民社会'的几点思考”，载《二十一世纪》1991年第8期（12月）第102至114页。我对该词的理解是，公民社会和市民社会分别指示出civilsociety这一概念的不同侧面；因此，本文暂使用“公民社会/市民社会”这一表达方式。同时，我将用“民间社会”一词来概括一种传统的社会组织形式。关于这种区分的理由，我将另文讨论。
[72]比如，黄宗智教授认为，“市民社会”是一个从西方近代历史经验中抽象出来的概念，把这个概念应用于中国历史的研究时预先假定了国家与社会的二元对立，因此是不合适的。详见黄宗智的“国家与社会之间的第三领域”，载甘阳编《社会主义：后冷战时代的思索》（香港，牛津大学出版社，1995年）。对黄氏观点的进一步讨论，参见梁治平的《清代习惯法：社会与国家》之“导言”部份。
[73]在传统语汇中并没有现代意义上的社会一词，但正是“社”、“会”一类单字所指称的社会组织形式构成了当时人们所说的“民间”的重要组成部份，我们可由此去了解传统中高漯懋|形态。污□孚|”、“社”的研究，可参见陈宝良的《中国的会与社》（浙江人民出版社，1994年）。
[74]TheodoredeBary在他的新着中讨论了这一问题，参阅氏所着AsianValuesandHumanRights，第13至15页。
[76]这种情形在最近一个世纪以来的各种文化讨论和清算传统的运动中甚为常见。八十年代后期的电视节目《河觞》是这方面的一个着例。
[77]参阅赵冈等编的《中国经济制度史论》（台北，联经出版公司，1986年）。
[78]从五十年代所谓的“社会主义改造”完成之后，直到七十年代末期，“割资本主义尾巴”一直是社会主义中国抵御“自发的”资本主义进攻的一项基本任务，而这种“自发的”资本主义被认为是“每日每时”地“大量产生”的。
[79]参阅周其仁编的《农村变革与中国发展：1978－1989》（香港，牛津大学出版社，1994年）；以及梁治平的“多元视野中的法律与秩序”，载《二十一世纪》1998年6月号。
[80]严格说来，发生在这些领域中的事件尚不能称之为社会运动。首先，由于具有相对自主性的社会空间的发展受到了诸多限制，这些社会活动更多地是以自发的形式出现的，既缺乏良好的组织，也没有足够的联合意识，那些比较有组织和号召力的参与者甚至不得不时常检点自己的行为，以免引起政府的猜忌和打击。尽管如此，这些每天都在发生的事件业已形成了一定规模，成了一种不容忽视的社会现象。可以预言，随着经济改革的继续进行，经济和政治的体制性调整将不可避免，在此过程中社会空间将继续扩大，这类的社会运动也将得到进一步的发展。
[82]即1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法。在此之前，还有一部作为临时宪法的《共同纲领》。
[83]关于当时围绕新法与礼教的论争，可参阅《清末筹备立宪档案史料》（北京，中华书局，1979）。
[84]费孝通在《乡土中国》一书中谈到了新的法律及法律设施推行下乡后引起的社会问题。蔡枢衡和李达都把法律与社会的脱节作为其讨论的主题，文献出处参见注[65]。
[85]参阅RogerCotterrell的TheSociologyofLaw:AnIntrodudction第168至187页（Butterworths,1984）。这种变化成为当代许多围绕“法治”问题展开的讨论和论争的重要背景。可参见WilliamE.Scheuerman的BetweentheNormandtheException（MITPress,1997）。
[86]因为缺乏必要的制度安排和程序保障，现行宪法和法律中有关公民自由的各种规定难以充份实现，而这些基本的社会、经济、政治和公民权利对于发展市民社会和民主制度来说都是必不可少的。
[87]前者可以古希腊的雅典为例，后者可以1997年以前的香港为例。
[88]JonElster仔细区分了运用多数原则可能侵犯个人权利的几种情形，并提出了用来对抗多数原则以保护个人权利的制度安排，后者包括立宪主义、司法审查以及分权与制衡。参阅氏所撰"MajorityRuleandIndividualRights"一文，载StephenShuteandSusanHunley所编的OnHumanRights（BasicBooks,1993）。
[89]这种情形在实践中甚为普遍，只是形式与程度不同而已。著名的“大邱庄”案不过是其中的一个着例罢了。
[91]人们注意到，在长期为“中央与地方”的关系问题困扰之后，现在有人开始谈论所谓的“行为性联邦体制”现象，进而讨论实行联邦体制的可能性。另一方面，在坚持中央集权体制的同时，政府出于政治与经济方面的考虑所实行的经济特区实验和“一国两制”，实际上已经把多元性带入到当代的政治和法律架构之中。因此，所谓多元的法制或者多元架构下的法治绝不是不可想象的。接下来的问题是，如何真正实现多元化原则，如何使得已有的民族自治和地方自治变得名副其实，如何推广成功的经验，使中国未来的政治、经济和法律制度既能与社会的多样化发展保持协调，又能够切实保护个人自由与个人权利。
[92]“当事人原则”着眼于利益的主体，因此与个人主义原则不同。但从另一个方面看，即使是多数人的决定也应当出于集体中每一个人的选择，而且不应侵害少数人的权利。就此而言，“当事人原则”又与个人主义原则相通。实际上，强调社会中每一个人对其生活的选择和这种选择的不可替代性，并不一定导致个人与社会之间的截然分离。至少，古典作家在论述自由主义原则时，并没有虚设一种独立于社会和在社会之外思考、活动和选择的个人。基于对古典自由主义的这种阐释，当代的一些自由主义者发展了自由主义理论。详见WillKymlicka的Liberalism,CommunityandCulture（ClarendonPress,Oxford,1991）。
[93]这种说法强调某一社会危机极其深刻的精神性，一种全社会所经历的死而后生的经验。详见伯尔曼的《法律与宗教》（梁治平译，北京，三联书店，1992年）。此外，在为该书写的译者序言中，笔者讨论了近代以来中国社会所经历的所谓“整体性危机”。