关键词:检察机关;刑事被害人;救助工作
自2009年中央政法委等八部门和最高检先后下发“《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》(以下简称《若干意见》)、《关于检察机关贯彻实施有关问题的通知》(以下简称《通知》)”等两个文件后,各地检察机关均全面开展了刑事被害人救助工作,并取得了一定成效。2010年,省高检将刑事被害人救助工作纳入了全省检察机关控申条线的考核内容,我院也因此更加重视刑事被害人救助工作。一方面,不断加大工作力度,积极开展刑事被害人救助;另一方面,对实践中出现的各种问题不断进行归纳、总结,形成分析意见,并用于指导实践,以有利于今后救助工作的顺利开展。
一、关于刑事被害人救助的管辖范围,即非检察机关终结案件的被害人,检察机关能否对其实施救助
二、关于刑事被害人救助的案件类型,即检察机关终结的哪种类型案件的被害人,检察机关可以实施救助
刑事案件诉讼程序终结于检察阶段一般有以下两种情况:一是检察机关反贪、反渎等自侦部门办理的案件,侦查终结后依法作出移送不决定或者撤销案件决定的;二是检察机关公诉部门办理的案件,审结后依法作出不决定的,其中又可分为绝对不、相对不和存疑不。对以上几种类型案件的被害人,是否都符合刑事被害人救助的情形,理论和实践中还存在不同意见。通说认为,对检察机关自侦部门撤销案件决定和公诉部门绝对不决定案件的被害人不应当实施救助。因为这两类案件要么是不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,即犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为;要么是不予追究犯罪嫌疑人刑事责任的,即犯罪嫌疑人具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一。在这两类案件中,犯罪嫌疑人不是没有犯罪事实,就是其行为不构成犯罪。换言之,就是犯罪嫌疑人的行为并没有给被害人造成不法侵害,“救助无从所出”。这是指一般情况而言。
然而,一般之中总有例外。某些案件即使不追究犯罪嫌疑人的刑事责任,但犯罪嫌疑人给被害人造成的人身伤害和财产损失依然存在。如在刑诉法第十五条第五项规定的情形中,虽然犯罪嫌疑人死亡了,当然不能再追究其刑事责任,但其对被害人造成的伤害和损失并不因犯罪嫌疑人的死亡而消失。此时,对被害人实施救助就显得尤为必要。可见,即便是检察机关撤案和做出绝对不决定的案件,也不是一概都不予以救助的,还应当视案件的具体情况而定。至于检察机关自侦部门作出的移送不决定和公诉部门作出的相对不决定案件,理应属于刑事被害人救助的案件类型范围。
比较有争议的是对存疑不决定的案件,是否属于刑事被害人救助的范畴。笔者认为,对此应坚持具体问题具体分析原则,视案件的具体情况而定。特别需要注意的是要在实践中灵活把握一个度,不能以偏概全,不能一概而论,不搞一刀切,不搞全盘化。总的要求是做到坚持“三个有利于”,即只要有利于保护被害人合法权益的,只要有利于维护社会和谐稳定的,只要有利于发挥公平正义原则的,就应当予以救助。
三、关于刑事被害人救助的对象种类,即被害人一方有过错的,检察机关能否实施救助
四、关于刑事被害人救助的赔偿标准,即犯罪嫌疑人已经赔偿或部分赔偿被害人损失的,检察机关还应否实施救助
按照刑事被害人救助的一般标准,刑事被害人救助的范围只限于犯罪嫌疑人、被告人无力赔偿,而被害人生活确实困难的案件。但实践中有些刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人事先已经赔偿或部分赔偿了被害人的损失;或者犯罪嫌疑人、被告人事先已经同被害人达成了调解协议并已经实际支付了赔偿金,而被害人反悔或被害人以赔偿金额不足以弥补其经济损失为由向检察机关提出救助申请,检察机关应否予以救助。
论文摘要：我国的刑事审判监督程序在理念、具体程序设计上存在不足，在完善我国刑事诉讼再审制度时应在刑事诉讼法“总则”中引入一事不再理原则，区分对被告人有利的再审和对被告人不利的再审，取消法院再审主动启动权，将检察院再审抗诉纳入司法审查范围，赋予当事人再审申请人地位，提高再审的审级，细化再审理由，使再审案件在没有法律规定的不公开审理的情形下公开开庭审理。
一、关于刑事诉讼再审程序的观点与状况
对于刑事诉讼中是否设立再审程序的问题，学术界普遍认为任何刑事司法制度都不可能绝对地避免错误的发生。美国著名法学家罗·庞德说过：法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。再审的主要任务不应是纠错，对“错误”的纠正或救济更多地应当置于再审程序之前的程序之中，再审的主要任务应该是人权保障。刑事再审制度的设立是各国处理这部分“错误”的措施之一，是一种特殊的救济程序。但是，纠正这种“错误”的程序应当设计成为纠正那些显失公平的错误。因此，再审程序首要的价值就是对终审判决既判力的尊重，也是尊重个人避免“双重归罪”的权利。在人权保障日益法律化的当今世界，人权保障尤其是被追诉人的人权保障贯穿于刑事诉讼的全过程，再审程序也不例外。
但是，我国目前的立法和司法部门对刑事再审制度理念的认识距离世界各国普遍接受的准则有一定的距离。笔者认为应当更多地从保障被追诉人权利的角度，而不是从司法机关办案的角度，对我国刑事再审程序进行设置。改革和完善我国的再审程序，必须注意诸多价值之间的平衡。再审程序必须把追求公平正义、纠正错判和既判力理念结合起来，从而达到打击犯罪和保障人权相统一、实体公正和程序公正相统一的目的。笔者认为我国刑事诉讼再审程序的完善最关键的是应当引人联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的一事不再理原则。根据中国国情，应当确立有例外的一事不再理原则，即一定情况下不允许提起不利于被判决人的刑事再审程序。
二、我国刑事诉讼再审程序的完善
(一)在“总则”中引入一事不再理原则
在表述一事不再理原则时有三种立法例可供参考。
一是《公民权利和政治权利国际公约》的立法模式。“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。该条款由于过于原则和绝对，许多国家，包括奥地利、丹麦等欧洲国家，对该条款提出保留。
三是有些大陆法国家采取的再审仅限于有利于被告人的立法模式。《欧洲人权公约》虽许可各国有条件提起再审，但有些国家不允许提起不利于被告人的再审。根据《意大利刑事诉讼法典》第649条的规定，在被告人被宣告开释或者被判刑并且有关判决或刑事处罚令成为不可撤销的之后，不得因同一事实再次对该被告提起刑事诉讼，即便对该事实在罪名、程度或情节上给予不同的认定，第69条第2款和第345条的规定除外。意大利不但不允许对被告不利的再审，对被告有利的再审也仅于法定情形下方可开启。法国、日本和韩国等也只允许提起对被告有利的再审。
从以上规定看，绝对禁止对被告人的不利再审并非国际统一做法。就我国目前情况看，在刑事司法中有强烈的政策实施导向，这要求判决应尽可能追求实体真实，在程序公正下的判决可能错误时，应尽可能纠正错误。严格地禁止不利于被告人的再审既缺乏民意和国家意志的支持，现有司法力量也难以保证司法的公正。因而，在确立一事不再理原则的同时，应设置一定的例外，我国《刑事诉讼法》可作以下表述：“除本法另有规定的外，任何人一经人民法院做出最后裁判，不得因同一犯罪行为再次对其进行追诉或审判。”
(二)划分出有利于被告人的再审和不利于被告人的再审
目前，刑事再审主要有三种模式：一种是以我国为代表的无论生效裁判存在事实错误，还是法律适用错误，都适用同一种程序的模式。另一种是以日本为代表的将纠正事实认定错误的救济程序与纠正法律适用错误的救济程序加以区分的模式。在日本的刑事诉讼中，对于确定判决救济体现为两个方面，即针对法律错误的救济和针对事实错误的救济，前者在日本刑事诉讼中称为非常上告，后者称为再审。三是以德国为代表的有一些国家虽然不分事实错误和法律适用错误，但以纠正事实错误为重点，而且只有对裁决事实认定错误的再审，单纯的法律问题可以通过向甚至向欧洲人权法院申诉来解决。
我国并不存在事实审法院和法律审法院的分工，在程序上也不存在单纯的法律审程序，无论对未生效裁判的复审还是对已生效裁判的复审，均实行全面审理的原则。从司法实践来看，大多数刑事再审案件既存在事实认定错误，也存在法律适用错误。因此，综观国外的立法例，并结合中国的具体实践情况，目前我国还不宜对两种程序进行严格区分。
从启动刑事再审的理由来看，现代大陆法系国家的再审程序又分为两种模式：一种以法国、日本为代表，强调保护被判决人的人权，再审程序的提起仅限于为了保护受判决人的利益。根据《法国刑事诉讼法典》第622条的规定，法国启动再审的理由旨在维护受判决人的权益，如果发现新的能够证明受判决人无罪、罪轻的证据，均可作为启动再审的理由。日本采取了与法国相似的做法，再审的启动只能为了受宣告人的利益。1948年颁布的现行《法国刑事诉讼法》依据宪法二重危险禁止的规定，采法国主义利益再审原则，即只允许提起有利于被告人的再审，而且“为法律，为利益”上告，不仅是为了法令解释和适用的统一，也应该包括因违反法令而损害被告人利益的情形。另一种以德国为代表，重在求得实体的真实，维护社会的利益，再审程序的提起不仅限于为受判决人的利益。在德国，启动刑事再审的理由被区分为有利于受有罪判决人和不利于受有罪判决人两种。
鉴于我国目前的法治环境和办案质量不高的情况，将不利于被判刑人的再审完全禁止是不符合中国国情的，尤其是严重犯罪的被告人，利用法律制度中的疏漏逃避惩罚，这种情况可能会严重损害法律的公正实施，继而损害法在公众中的权威性，最终不能达到法的安全性的目的。中国的刑事审判监督程序改革，应考虑吸收德国法的经验，将提起再审的理由区分为有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人两种。有利于被告人的刑事再审程序在提起刑事再审程序时可以不受任何时效和次数的限制。法律应当严格限制不利于被告人的再审。比照民事诉讼的两年申诉时效，可以规定对不利于被告人的再审在判决生效后两年内提起有效，超过两年则不允许再提起。
(三)改革再审的启动方式
1取消法院的再审启动权
按照现代民主法治原则，司法机关必须各司其职、相互制约。法院拥有审判权，检察院拥有检察权。启动审判监督程序，也应当是先有控诉才有审判，不能控审不分。各机关必须在法律规定的权限范围内认真负责地完成本职工作，不能越权，不能违反法律关于司法权力的职责分配。
2将检察院再审抗诉纳入司法审查范围
如果以社会政治和经济制度的根本变革为标准，俄罗斯应该可以称为一个转型国家，因此转型时期的俄罗斯法律制度更有借鉴意义。俄罗斯把对再审的申请区分为申诉和抗诉，均是一种权利。申诉的主体是被判刑人、被宣告无罪的人以及他们的辩护人或法定人，被害人、他的人；抗诉的主体是检察长。基于权力的制约和权利义务的平等，应将检察机关的再审启动权纳入法院审查机制，确立法院审查再审程序，加强审判权对追诉权的制约。人民检察院是国家的法律监督机关，依法对刑事诉讼进行法律监督，但其同时也是公诉机关，依法行使刑事追诉权。人民检察院这种“一身两任”的特殊身份不利于它站在中立的立场，客观、全面地进行法律监督，容易导致追诉权的膨胀甚至异化，使其他诉讼参与人处于更为不利的地位。因此，检察机关也只能有申请再审的权利，但是否再审由人民法院决定。3赋予当事人再审申请人地位
我国《刑事诉讼法》仅规定当事人可以申诉，未规定当事人为审判监督程序申请人。关于再审申请人，除俄罗斯和我国外，多数国家都赋予了再审申请人以法律地位，如当事人死亡。其配偶、直系亲属、兄弟姐妹都可以提出再审申请。法国、德国、罗马尼亚、日本都有类似规定。法国规定司法部长，德国、日本规定检察长也可以作为再审申请人。从诉讼理论上分析，当事人不能仅作为一般申诉人，当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者，也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者，当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体参与刑事诉讼活动，因此，在审判监督程序的启动中就不能将当事人排斥出局，而应使当事人能够依法采取积极的法律活动与司法机关共同对审判监督程序的进行施加影响。赋予当事人依法提出审判监督程序申请的权利，对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的诉讼活动。再审申请人应仅限于被告人、被告人的法定人，被告人死亡或者丧失行为能力的，可由其法定人、近亲属代为申请。
(四)再审的审判主体
再审案件应由原审人民法院的上一级人民法院管辖(终审法院为最高人民法院的除外)，即中级以上的法院才有权管辖再审案件，基层法院没有该项权力。这样，可以排除种种干扰，从而有利于保证再审案件的质量，并且可以让当事人减少误解，增加信任，实现再审的公正性。
(五)改革再审的理由
关键词:新刑法;刑事诉讼;被害人;诉讼地位;探析
一、刑事诉讼中被害人的概念、基本特征及分类
刑事诉讼中被害人具有的法律特征有:其一,犯罪行为之下被害人指的是犯罪行为侵害了其人身和财产等一些合法权益,这是最本质的特征。只有被害人遭受犯罪行为的侵害时才称之刑事诉讼中被害人,关键的鉴定因素是侵害的行为能否符合犯罪行为。其二,由于犯罪行为直接侵害导致的侵害后果,体现为人身和财产或者一些其他合法权益遭到侵害须是直接的侵害,侵害结果直接的承受者应该是被害人,要明确这点,有利于区分间接承受者。其三,刑事诉讼中参与由于犯罪行为导致的侵害事实。刑事诉讼的参与者有鉴定人、证人、当事人、人等,被害人也包括其中,必须参与到刑事诉讼中。其四,被害人不仅包括自然人,而且也可以包括法人以及其他组织,在实践中要进一步明确范围性。
按照不同的原则、标准,被害人的分类也不同。根据刑事诉讼中被害人特点的不同性进行分类。依据被害人在刑事诉讼中的身份分为自诉人、公诉案件中被害人、附带民事诉讼的原告人。依据被害人人格情况划分为单位和自然人被害人。依据由于犯罪行为侵犯合法权益是否发生后果分为已经受到实际侵害的被害人以及没有没有受到实际侵害的被害人。
二、我们国家刑事诉讼中被害人诉讼地位分析
在我们国家刑事诉讼中被害人的诉讼地位经过了不断地变化发展。我国新刑法下已明确表明在自诉案件、附带民事的诉讼的案件、公诉案件中被害人的诉讼当事人的地位。充分保护了被害人的合法权益。鉴于我们国家刑事诉讼中附带民事诉讼原告人和自诉人都归属为完整意义上的当事人,拥有一切当事人的诉讼权利。
(一)公诉案件中刑事诉讼被害人地位
在公诉案件中,尽管被害人也为当事人其一,但由于其具有独特的地方,因此下面重点探讨下在公诉案件中被害人诉讼地位。
第一,公诉案件当事人就是被害人。
第二,在公诉案件中被害人的当事人地位同时具有从属性
(二)自诉案件中刑事诉讼被害人地位
刑事诉讼中被害人自诉是最古老的一种方式。我们国家的自诉案件指的是在被害人或者是其法定法律规定范围之内的案件中直接向法院提讼。按照我们国家刑事诉讼法的第一百七十条,自诉案件主要包括:其一,告诉才处理的刑事案件;其二,被害人拥有证据证明轻微的刑事案件;其三,针对被告人侵犯受害人人身、财产等行为,被害人有足够证据可以证明,但是人民检察院或者是公安机关对被告人的刑事案件不予追究责任的。自诉案件被害人或者其法定人等可执行控诉的权利,处于刑事诉讼中原告地位。
(三)附带民事诉讼中的刑事诉讼被害人地位
四、进一步完善刑事诉讼中被害人诉讼地位的有关对策
参考文献:
[1]张宇飞.论我国刑事诉讼中被害人的地位及诉讼制度中存在的问题[J].新农村(黑龙江),2011(16):54.
一、刑事和解的涵义与特征
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任,免除处罚或者从轻处罚的一种制度。⑴刑事和解也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。刑事和解的基本内涵可以概括为:犯罪发生后,经由中间人的帮助,使被害人与加害人直接接触与协商,并最大可能的解决刑事纠纷。刑事和解的目的在于重建被害人、加害人及社会之间的利益平衡,以恢复被破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害,以此恢复加害人与被害人之间的和睦关系,也使加害人得到悔过自新和复归社会的机会。
通过刑事和解的涵义不难得出其具备以下几个特征:(1)缓和性。由于产生刑事案件的矛盾必然十分尖锐,但是有些刑事案件是发生在诸如邻里、亲戚朋友之间,基于这部分人群关系的特殊性质,人们的态度往往是尽可能大事化小和避免大动干戈,和解方式注重缓和当事人之间的矛盾,恰恰契合当事人追求恢复正常社会关系的心理;(2)自主性。主要体现在和解的自主权在于被害人与加害人,由双方自主决定是否进行和解,国家专门机关仅对和解的条件、过程、内容进行必要的审查和监督,并不过多的干预;(3)互利性。一旦被害人与加害人达成刑事和解协议,必定经过了一番利益的选择,即被害人通过刑事和解使自己受到的伤害得以弥补,加害人通过自己的悔过自新与对被害人赔偿等方式得到被害人的原谅与宽恕,从而得到减轻处罚甚至免除处罚的机会。
二、在审查起诉阶段适用刑事和解的司法实践
(一)国内外的实践现状
综合分析国外与国内刑事和解的司法实践,西方发达国家目前已经有了较为完善的刑事和解制度,适用中也有明确具体的法律依据,具体表现在刑事和解在适用阶段、案件范围以及主持者上都有相对统一的法律规定,同时西方较高的法治水平也为刑事和解制度的适用和完善提供了坚实的法治基础,相比之下,中国的刑事和解制度仍处于探索实践中,刑事和解没有统一立法规范,并且适用阶段也主要在审查起诉阶段,而适用范围仅局限于轻微刑事案件,因此在我国建设社会主义法治国家的进程中,刑事和解仍有很大的发展空间,刑事和解制度必将有一段很长的路要走。
(二)适用中存在的问题
尽管刑事和解在我国审查起诉阶段已得到了不同程度的适用,但适用过程中暴露出诸多问题。笔者从以下三个方面来阐述适用过程中存在的问题。
1.无统一的立法规范。要使刑事和解在审查起诉阶段真正得以贯彻实施,做到“有法可依”,有赖于刑事立法的保障。在我国,刑事和解在审查起诉阶段的适用尚未在立法中加以确认。统一立法规范并明确刑事和解在法律法规中的地位是最根本也是最原则性的问题,然而,在实践中各地区根据自己的情况形成了自己的一套刑事和解规范,具体来讲,刑事和解在审查起诉阶段具体的适用条件、案件范围、和解模式等方面仍然没有统一的立法规范,无论是实体法还是在程序法都处于于法无据的尴尬局面,立法上的空白可能导致审查起诉过程中刑事和解适用的随意性,不利于刑事和解制度在今后的推广运用。
3.刑事和解可能导致公民在法律适用上的不平等。刑事和解中加害人主要通过给予被害人经济赔偿以获得被害人的原谅,因此,加害人能否给予被害人一定的经济赔偿便成为能否达成刑事和解协议的决定性因素,由此在审查起诉阶段适用刑事和解出现了加害人“用钱买刑”、被害人“漫天要价”情况的出现。司法实践中,能够达成刑事和解协议的通常是那些具有赔偿能力的加害人,因为他们在履行了经济赔偿责任后,更加容易得到被害人的谅解,所以,这部分加害人得到减轻或免除处罚的机会就相对较多,而对于有真诚和解意愿但却无力赔偿的加害人来说,经济能力似乎成为刑事和解过程中一道难以跨越的门槛。显而易见,我国目前贫富差距悬殊的现状可能会导致法律适用上的不平等,据此,建立起被害人国家补偿和加害人赔偿方式多样化等配套制度已更具深刻意义。
基于以上对刑事和解适用的现状和问题的分析,笔者认为应该对症下药,针对不同的问题提出相应的解决方案,以期能够尽快完善刑事和解在审查起诉阶段的适用。
(一)建立统一的立法规范
为使刑事和解在审查起诉中有法可依,一改于法无据的缺憾,应在法律中明文规定刑事和解在审查起诉中的具体操作,既包括实体法也包括程序法。基于我国目前司法实践中已有为数不少的刑事和解案例,在此基础上通过立法,规定刑事和解适用过程中的适用条件、案件范围、和解模式等方面,统一刑事和解在审查起诉阶段的适用标准。虽然目前司法实践中刑事和解仅适用于轻微刑事案件,但鉴于国外的立法经验和刑事和解未来发展前景,刑事和解适用范围将会越来越广泛,甚至有可能适用于某些严重犯罪。但是,作为一项新的制度,刑事和解的发展是一个循序渐进的过程,这个过程必然是艰难而曲折的。通过统一的立法规范对各地区有关刑事和解制度参差不齐的规定加以纠正,同时也可以避免刑事和解在审查起诉阶段适用上的随意性。可见,在立法层面完善刑事和解制度,建立统一的立法规范是当前刑事和解工作中的首要工作,同时,立法过程中要考虑各种因素,不能急于求成,由其是在刑事和解适用初期更应该追求稳妥,不能顾此失彼,也不能望而止步。
不，是人民检察院对侦查终结的刑事案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任，或者其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，以及对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合条件，从而作出不将犯罪嫌疑人送交人民法院审判的一种处理决定。
（一）不的法律性质
不是人民检察院审查后作出的具有终结刑事诉讼的法律效力的结论。
1、不表明刑事诉讼程序的终止。人民检察院作出不决定，即表明不将案件移送法院审判，刑事诉讼在环节终止，犯罪嫌疑人不再处于被追究刑事责任的状态。如果在押，应立即释放；财产被扣押、冻结的，应予以解除；需由行政机关处理的，应移送行政机关。尽管被害人、被不人有权提出申诉，公安机关有权申请复议、复核，但在变更不决定前，刑事诉讼仍处于终止的状态。
2、不是人民检察院对案件在程序上的处理。刑诉法第12条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”这表明人民法院具有专属定罪权。免予取消后，人民检察院不再具有实际上的定罪权，不本质上是人民检察院放弃诉权而非进行实体处理。尽管人民检察院对案件事实及其性质作了认定，但这种认定不具有终局性，故只具有程序价值。另一方面，不决定作出后，被害人有权提起自诉，也表明案件的实体性问题并未因不而得到解决。如果不具有定罪效力，人民法院对被害人的自诉进行审判，就违背了针对同一事实对被告人不得进行两次定罪的原则，这也反证了不并不具有实体处分的效力。
3、不终止诉讼的效力是相对的。不决定作出后，并不表明被不人将不会因同一事实再受刑事追究，在符合一定条件下，人民检察院仍可以提起公诉，使刑事诉讼得以继续。在这点上，不与刑事判决的效力不同：人民法院的判决一经确定，即产生实体上的效力，根据一事不再理的原则，不得对该案再行；而不因其尚未解决案件实体问题，如果又发现符合条件，可以再行。
4、不是因放弃诉权而作出的无罪认定。不管是法定不诉、酌定不诉还是存疑，其法律后果都是不确认有罪。基于无罪推定原则，被不人属无罪。对于酌定不诉，因其适用条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，容易使人理解为对被不人作了有罪认定。但“犯罪情节轻微”只是指控机关的认定意见，不具有定罪效力，因此，酌定不诉与其他两种不诉一样，都是在作无罪认定的同时终止诉讼。不的无罪认定与人民法院所作的无罪判决性质上也不同：后者是对被告人作出无罪的实体确认后终结诉讼，前者则是在没有进入实体确认的审判阶段就终止诉讼，是因程序上公诉机关放弃诉权而形成的无罪，两者终止诉讼的原因不同。
各国检察机关遵循的原则分为法定主义和便宜主义。法定主义指犯罪嫌疑人依法应被追究刑事责任的，检察机关必须。便宜主义指犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事责任的，检察机关有权裁量决定是否。
法、德等大陆法系国家，在19世纪前均采取法定主义，后来改为采取法定主义与便宜主义相结合的方式；英美法系的国家则一贯采取便宜主义。我国采取的是法定主义为主、便宜主义为辅的做法，凡是构成犯罪应追究刑事责任的，原则上应提起公诉，只有在法律规定的“犯罪情节轻微”的少数案件范围内，人民检察院才拥有自由裁量权，决定是否。不是便宜主义的表现形式之一，其法理基础主要有：
1、刑罚轻刑化的刑事政策。20世纪对犯罪的政策潮流从报应论转向预防论，刑罚与此相适应亦采取轻刑化的刑事政策。我国法学教授陈兴良亦提出“刑法谦抑性”的理论，认为“谦抑性是指立法者应当力求以最少的支出（少用甚至不用刑罚）获取最大的社会效益，有效预防和控制犯罪”。
2、刑罚个别化的刑事政策。刑罚的目的分为特殊预防和一般预防。特殊预防指通过刑罚剥夺犯罪分子继续犯罪的条件，将其改造为守法公民；一般预防指通过刑罚对社会上的不稳定分子起威慑作用，防止犯罪。刑罚的个别化与特殊预防联系密切，强调特殊预防必然主张刑罚的个别化，即在适用刑罚时应考虑犯罪分子的特性和对社会的危险性程度等。审判机关量刑的轻重体现出了刑罚的个别化，检察机关不亦是刑罚个别化的表现形式。
3、公共利益的考虑。外国一些国家因公共利益考虑而适用不。例如英国检察官在审查时，主要进行证据检验和公众利益检验。所谓“公众利益检验”，就是要从公众利益考虑，看对被告人是否有必要追究刑事责任。德国刑诉法典第153条亦规定：“程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益的，检察院可以不予以追究。”我国没有对公共利益作出明文规定，但我国的有罪不，源于1956年对日本战犯的免予，这正是公共利益考虑的典型实例。
1979年的《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》对免予作了具体规定，一直沿用到1996年的刑诉法修正案，把免予改为不。高检在此期间又制定了《关于贪污、受贿案件免予工作的规定》、《刑事检察工作细则》等规章制度，使免予不断充实和完善。但免予无论从理论分析还是从司法实践存在的问题看，其弊处较多：第一、人民检察院未经审判而作出定罪免刑的终结性处理，违背控诉权与审判权分离的原则；第二、侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，使其丧失了委托辩护人的机会与上诉权；第三、不公开进行，不仅失去透明度，而且没有辩护作保障，导致案件质量下降；第四、执行中任意放宽和缩小其适用范围，该诉不诉，该免不免，宽严失去规范。
因此，立法机关采用扩大不的范围代替免予制度。这标志着我国不制度的改革和完善，其价值取向和意义有三：一是继续体现我国一贯的刑事政策，即对刑事犯罪的分化瓦解，化消极因素为积极因素；二是符合现代刑法思想，适应了从报应刑罚向目的刑罚的转变，是司法文明的标志；三是有利于保护当事人的权益，可使其尽早摆脱被追究的困境，调动积极性，重新融入社会体现其社会价值。
（四）不案件的现实发展趋向及呈现出来的特点
根据以上数据统计并结合实际情况分析：
（1）1997年受理案件最少，不人数较多，缘于检察机关对修改后的刑法与刑诉法有逐渐适应的过程，对一些定罪证据有缺陷、无胜诉把握的案件，多采用不诉方式结案。
（2）酌定不占有较大比例，说明检察机关执法观念在进步，能够大胆适用酌定不诉以避免浪费诉讼资源；
（3）法定不占有比例最小，但是比较稳定，除非受案人数增加，历年的比例才会拉开，缘于侦查机关和部门逐渐适应新法施行，在立案侦查时能够掌握一些严格条件，而批捕部门也把好关口，及时发现一些法定不诉的案件，并在批捕阶段剔除出去，减少了审查阶段的不案件量。
（4）存疑不的比例在增加，说明检察机关处理这类案件已经放开手脚。但是利弊皆存，利在于检察机关能够顺利处理这类棘手的案件；弊在于当有处理此类案件比较顺畅的环境下，不可避免滋生出随意立案、侦查不力、等情况，值得检察机关警惕。
（5）2001年不人数达到最高峰，同时受案件人数也达80万人之多，不率较往年亦提高，原因在于当年存在的“严打”政策。需要堤防的隐患是，严打政策出来了，声势造大了，受案多了，难免搀杂了一些质量不高的案件，导致了不诉的增多。政策即便可以引导法律的执行，但是亦要注重保护公民的权利与避免司法资源的浪费。
2、深圳地区：从自侦案件与公安机关侦查的普通刑事案件的角度看，1997年不诉173人，占全年受案人数2.17%；其中自侦案件不诉38人，占受理自侦案人数的15.8％；公安机关侦查的普通刑事案件不诉率为1.74％。1998年不诉145人，占受案1.98%；自侦案件不诉32人，不诉率为16.8%，普通刑事案件的不诉率为1.59％。1999年1至9月不诉97人，占受案1.92%；自侦案件不诉15人，不诉率为12.7%，普通刑事案件不诉率为1.66％。
根据以上三组数据统计并结合实际情况分析：
（1）自侦案件不诉率明显高于普通刑事案件，原因在于：犯罪嫌疑人大多为国家工作人员，文化程度高、反侦查能力强；经济犯罪多，作案隐蔽，取证难度大；言词证据多、不易固定，容易反复。因此，这类案件定罪的难度高于普通刑事案件，经常导致存疑不诉。同时，犯罪嫌疑人的人身危险性小，大多有悔罪表现，并有能力退赃或挽回损失，因而一部分自侦案件亦适用酌定不进行处理。
（2）法定不和酌定不的人数均有较大幅度减少，存疑不案件增多。原因与以上所分析的全国地区的三类不诉案件情况大同小异。
（3）自侦案件1998年至1999年，酌定不减少了近2倍多，而存疑不则增加了2倍多，公安侦查的不诉案则无明显变化，表明自侦案件难度增大明显，侦查技术和侦查手段有待加强。
3、深圳市盐田区：1997年，受案90件156人，没有不诉案件。1998年受案155人，136人；不诉4人，占受案2.58%.1999年受案119人，112人；不诉6人，占受案5.04%.2000年，受案117人，111人；不诉5人，占受案4.27%.2001年，受案143人，129人；不诉6人，占受案4.20%.根据以上数据统计并结合实际情况分析：作为一个基层辖区（以深圳盐田区为例），由于具有独特的地理环境、社会风气、办案部门的执法水平等多种因素影响，它的不情况与全国或其它地区相比，既有共性又有特性。
（1）例如1997年，全国与绝大多数地区的不数量较为集中，而盐田辖区却没有不诉案件。原因应有二：一是受案数量较少，案情相对简单，没有适用法定不或存疑不的前提；二是新刑诉法刚开始实行，受观念影响，还不能大胆采用酌定不处理有关案件。
（2）1998年至2001年间，1999年的不诉率比1998年增加了近1倍，而后又在2000年、2001年徘徊在4.20%左右，看似独特，其实不然，只要稍微观察便可知，历年的不诉人数均在5人左右，仅是受案人数不同导致了上述变化。不诉率并不是因为法律修改、刑事政策等原因发生变化。
（3）法定不诉与酌定不诉比例微乎其微，存疑不诉较多，且几乎是自侦案件居多。原因在于：第一、盐田区院对案件的质量比较重视，且对不案件的处理相对慎重，法定不一般在批捕阶段就处理完毕，不捕与撤案的方式使得在审查阶段的法定不案件减少；第二、法定主义与防止办错案、有罪不究的观念相对普遍，酌定不又必须上检委会，程序繁琐，因此实践中宁可适用简易程序或让法院判缓刑亦不愿采用酌定不结案，这是值得重视的问题，应该转变观念，大胆采用酌定不以体现检察机关的自由裁量权，此举能够树立检察机关保护当事人合法权益的形象，意义深远；第三、存疑案件较多且与自侦案件居多，直接原因是案件的证据确实存在问题。
二、不的原因
（一）证据问题
从以上数据及分析结果表明，随着修订后的刑事诉讼法与刑法深入具体地实施，司法人员的办案水平提高，司法观念的更新，法定不与酌定不的案件所占有的比例将越来越小，随之而增加的不诉案件大多为存疑不，而导致存疑不最直接的原因便是证据问题，笔者调取了深圳市盐田区1997年以来所有的不案件的卷宗，对证据问题进行分析，总结为以下几点：
1、对某一事实的不同认识影响了证据的证明强度。例如1999年办理的姚某行贿一案就是典型的案例。姚某为了承包某一工程，在一次与深圳盐田港集团法定代表人刘某议事时，刘某的儿子当着刘某的面向姚某借款100万炒股票，姚某当即表示同意。之后姚某以刘家提供的“龚某”的身份证在银行开户，并从工程款提取100万元人民币存入该帐户，将身份证与存折交给刘某的儿子。刘某的儿子收下后，将该款转为定期一年，并未投资股票买卖，一年多后又将该款及利息过户至自己名下，一直未动用。对这一事实存在着不同认识，肯定方认为这是典型的“以借为名”而进行的行受贿犯罪事实，否定方则认为案件的一些情节尚未查清，并且上级检察机关在刘某时并未认定这一受贿事实，审判机关在审判刘某时亦未涉及该犯罪事实，因而不宜。最后，检察机关将行贿人姚某作存疑不诉处理，可见，上级检察机关与上一级审判机关对该事实的认定对作出不的检察机关有着很大的影响力。
2、缺乏关键证据进行定案（言辞证据未能落实到书证、物证等实物证据上，口供补强未能有效实施）。例如2000年办理的邝某、何某、陈某贪污一案，三名犯罪嫌疑人是银行的领导，一致供述：某家企业为感谢该行多年来的支持，与该行成立了一个虚假的合资公司，银行不出资，亦不参与经营，占干股20%，后该公司分红20万元给该行，三名犯罪嫌疑人将20万私自瓜分。侦查部门继续查证，却陷入困境：企业负责人证明，因为银行并未出资，合资公司实际上并无分红给银行；没有任何书证证明曾经发生过这么一笔20万元的往来。因此，20万元的出处不清，没有足够证据证明其是贪污罪的犯罪对象（公款），最后只能对三名犯罪嫌疑人作不处理。
3、侦查方向错误，导致搜集的证据与实质罪名的证据要求不相符合。例如2001年办理的朱某贪污一案，某单位负责人与朱某商定，由朱某负责单位进出口货物报关工作，并从报关所得利润中提取一部分作为备用金，用于报关业务的公关费用与朱某个人奖金。后朱某从单位备用金帐户共借支40万元，到单位停业前，朱某未拿回任何费用单据来冲帐，而是与负责人串通以香港某公司的一张虚有的40万元进帐单冲抵了此笔借支款项。朱某辩称其并无完全占有所提取的40万元，其中2万元应作为公司给其个人的奖金；32万元其已用于给海关、边检等部门请客送礼，这部分开支虽无发票报销，但在较大开支时曾口头与单位负责人通气；只有剩下的6万元未用于公关，而是用于其个人消费。这一犯罪事实应定性为贪污，但侦查部门将其定性为挪用公款，侦查方向不当导致了搜集的证据向挪用公款的罪状特征靠拢，且贪污的数额仅有口供支持，不能据以定案，导致了该案只能做不处理。
4、证据之间存在矛盾。例如2000年办理的谢某受贿一案，谢某是一国有公司员工，代表公司与港商从事一项进出口业务，港商为使业务顺利进行向谢某支付好处费，行贿人与受贿人一直供述好处费的标准是以公司的进出口物品的登记数量来计算，侦查部门由于无法收集公司的登记帐目，以海关的登记数量来计算，而海关登记的数目与公司登记的数量是截然不同的，证据之间存在的严重矛盾导致了受贿数额的不确定，只能作不处理。
5、走私罪的主观故意难以证明。深圳市作为经济特区，走私犯罪的形势严重，可是实践中存在许多不诉的走私案件，不能的主要理由在于无法认定主观故意而导致证据不足。许多案件的情况是走私的司机大多数是犯罪嫌疑人所雇用来的，其并不知情，而真正的走私犯却隐藏在背后，导致侦查机关不能做到真正意义上的“人赃并获”。盐田检察院1998年办理的蔡某走私一案，该案不诉的理由虽与以上所述的大多数走私案件情形不同，但亦属于不能认定其主观故意，主观故意难以认定从中可略见一斑。该案中蔡某将国家禁止出口与限制出口的文物和其它仿古工艺品放在一起出口运往别国被查获。其辩称该文物是从市场上买的仿古工艺品的一部分，并不知情其为文物，公安机关经补充侦查后亦无法提供相应证据予以反驳。此案经检察委员会讨论不能形成统一意见，后向上一级检察院请示，上级检察院认定缺乏其走私的主观故意证据，最后只能作不处理。
（二）诉讼经济成本
根据美国著名法学家波斯纳的法学经济分析原理，诉讼中应当尽量节约经济资源，增加诉讼产品，把司法公正和诉讼效益结合起来。通常情况下司法资源是难以满足司法机关办案需要的，近几十年来犯罪不断增加，诉讼效率问题显得突出，这是世界各国面临的棘手问题，也是司法变革的重要出发点。在美国，尽量减少采用耗时费钱的陪审团程序，改为大量采用辩诉交易；在德国，由于财政困难，便宜主义在诉讼中迅速扩大适用，这都说明效率原则对司法的影响和作用巨大。我国经济落后，投入司法的经费相对不足，检察官、法官素质高的不多，因此采用不制度以节约诉讼经济成本是必然结果。
（三）司法机关处理具体问题的价值取向
1、避免无罪判决。无罪判决是我国检察实践中一个极受重视的问题，由于传统司法观念的影响，一个检察机关如果存在无罪判决，往往被认为其办案的水平不高；更重要的是，无辜公民的人身自由、合法财产、名誉等权益遭受莫大的损害，使得检察机关的权威受到社会质疑与挑战。因此，检察机关在审查案件时，务必考虑到证据确实充分，足以认定罪名。对一些拿不准的案件，往往作不处理。比如1997年新刑法与刑诉法开始实施，人民法院无退查权、控辩式庭审的适用、免诉权的取消、律师的提前介入、逮捕条件的放宽等均使公诉机关对一些定罪证据有缺陷、无胜诉把握的案件，多采用不诉的方式结案。
2、避免国家赔偿。不的原因往往与国家赔偿有一定的联系，本来司法机关根据法律打击犯罪，即使案件到了最后阶段不能胜诉，并不意味着先前实施的一系列措施都是错误的，国家赔偿法的设定主要是为了对公民权利受到国家机关的侵害进行补偿，采取的是一种事后救济的做法，是国家与公民之间正常的权利义务关系的体现，检察机关在办案时对此并不须予以过多考虑。可是在实践当中，由于旧有司法观念的影响，检察机关对国家赔偿是比较忌讳的，因为往往被认为毕竟是由于检察机关办案侵害了公民的权益，而国家财政必须对此负责；再者，由于检察体制的设立与行政辖区的设立是一致的，检察经费必须从相应的地方财政拨出，一旦涉及国家赔偿，财政必须要为检察机关支付费用，检察机关自然在办案时候考虑到这些的因素，尽可能采取不处理一些特定案件，避免承担较大的刑事赔偿。
（四）外来因素的影响
外来因素可分为正常的因素和不正常的因素。正常的因素如某个时期的“严打”政策出台，一些司法机关只注重立案与取得的“战果”，却忽视了固定与完善证据，导致了许多案件作不诉处理。例如2001年的“严打”声势浩大，可是当年的不人数有2.6万人之多，比往年均多了1万人，这是在实施刑事政策时需要注意的问题。不正常的因素范围广泛，不可否认的是，受到一些外来影响，现实中存在着检察机关在对一些案件作不当的不处理，这也是导致不存在的原因之一，在立法中对不的申诉、提请复核等监督制约方面规定可以体现出这一点。
三、法定不、酌定不、存疑不的比较
（一）三种不诉在立法规定上的体现
1、法定不。也称“绝对不”，其有两个特点：一、人民检察院没有自由裁量权，只要具有刑诉法第15条规定的情形，只能作出不；二、作出法定不的原因是不应或无法对犯罪嫌疑人追究刑事责任，即人民检察院没有或丧失追诉权。根据刑诉法规定，法定不的适用条件是具有以下六种情形之一：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；属于依照刑法告诉才处理的犯罪的；犯罪嫌疑人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。
所谓“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，是指犯罪嫌疑人虽然实施了达到犯罪程度的危害行为，但是根据法律规定不追究刑事责任。如：由于不可抗力或者不能预见的原因造成损害后果的；不满16周岁的人实施的行为，不属于刑法第17条规定的应当追究刑事责任的范围的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的；构成正当防卫的；构成紧急避险的；外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，按照我国刑法规定的最低刑为3年以下有期徒刑，或者按照犯罪地的法律不受处罚的；根据刑法第12条规定的溯及力原则不应当追诉的。
2、酌定不。也称“相对不”、“微罪不”，其适用应具备三个条件：一、人民检察院认为犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任；二、犯罪情节轻微；三、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
所谓“不需要判处刑罚”，主要指犯罪情节轻微，社会危害较小，综合全案具体情况，结合刑法和司法解释关于法定刑和量刑标准的规定，认为不需要判处刑罚。
3、存疑不。也称“证据不足不”，其应具备两个条件：一、案件经过补充侦查，这是程序条件；二、证据不足，这是实质条件。由于对“证据不足”涉及人的主观认识和判断，实践中有时难以确定，因此法律规定“可以不”而不是“应当不”。但“可以不”是一种倾向性的规定，人民检察院对证据不足、不符合条件的案件，原则上应不，特殊情况下，如被告人涉嫌罪行严重、案件有较大社会影响等因素，也可以提起公诉。
（二）三种不诉在立法规定上的区别
1、酌定不与法定不的区别
第一，法定不的适用前提是对犯罪嫌疑人不应追究刑事责任，人民检察院没有诉权或者丧失诉权；酌定不是可以追究刑事责任，人民检察院拥有诉权而予以放弃。
第二，法定不是必须适用的不，体现人民检察院的义务和责任，人民检察院没有自由裁量权；酌定不是对可以提起公诉的案件，经过分析和考虑而选择不，体现人民检察院的权利，即人民检察院具有自由裁量权。
2、存疑不与法定不、酌定不的区别
第一，存疑不与酌定不，都是人民检察院可以作出的不，是自由裁量的结果；而法定不是必须作出的不，人民检察院不能裁量。
第二，法定不与酌定不，适用前提都是案件事实已经查清，足以认定对犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任或者犯罪情节轻微但依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚；而存疑不的适用前提是因证据不足导致犯罪事实未查清，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任。
（三）三种不诉在实践操作上的比较
1、决定作出的程序不同
法定不，由承办案件的检察官提出审查意见经部门负责人审核后，报检察长决定；酌定不与存疑不，均必须经检察委员会讨论决定。
2、存疑不的程序具有独特性
（1）补充侦查的次数。刑诉法第140条只规定适用存疑不必须经过补充侦查，并无规定补充侦查的次数，也未规定是否包括人民检察院自行补充侦查。从维护刑事诉讼的严肃性出发，司法机关必须力争查清案件事实，但在司法实践中如关键证据已灭失，经过一次补充侦查表明确实无法弥补证据，即使再退回补充侦查也无济于事。在这种情况下就可以直接作出存疑不的决定，否则只会延长办案期限，增加工作量，降低诉讼效率。因此，《人民检察院刑事诉讼规则》第286条规定：“作出不决定前应当根据案件情况在法律规定的范围内确定补充侦查的次数。”即对于只补充侦查一次的案件，亦可以决定不。
（2）把握“证据不足”的条件。对“证据不足”的认定涉及人的主观认识和判断，实践中有时难以确定，应根据高检《刑事诉讼规则》掌握证据不足的情形：据以定案的证据存在疑问、无法查证属实的；犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；证据之间的矛盾不能合理排除的；根据证据得出的结论具有其他可能性而无法排除的。从这个意义上讲，只要案件经过补充侦查，又具有上述4种情形之一的，就适用存疑不。但在实践操作中应该清楚，上述4种情形，是针对每一起犯罪事实而言，并非把多起犯罪事实统一放在“证据不足”和“不符合条件”这两个条件里。因此在犯罪嫌疑人涉嫌多起犯罪事实的情况下，如果只有一部分犯罪事实的证据确实、充分，符合条件，应当就查清的犯罪事实提起公诉，同时暂不认定其他犯罪事实即可，不应作不决定。
四、建议与思考
（一）扩大与完善不在立法上的适用范围
2、补充未成年人犯罪不的规定。未成年人犯罪是特殊群体的犯罪，其年龄小，缺乏知识和生活经验，可塑性强，与成年人犯罪不同，对未成年人犯罪在法律上应同成年人有区别。《预防未成年人犯罪法》第44条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”因此有必要对未成年人犯罪在不上也作出规定，以体现教育、挽救的方针。
3、补充老年人犯罪不的规定。老年人犯罪，也是特殊群体的犯罪，其年龄大，在体力、智力等方面大多弱化。许多国家对老年人犯罪都有从轻从宽的规定，这既不影响控制社会犯罪，又减轻了刑罚执行的压力，也符合诉讼效率、效益原则，是社会进步和文明的表现。我国应当吸收和借鉴国外这一有益经验，对老年人犯罪在不上作出规定。
（二）司法实践中应简化不工作制度
现行不的工作程序比较复杂。根据规定，法定不，由承办人提出意见经主管领导审查同意后，报检察长决定；酌定不或存疑不，经主管检察长审查同意后，报检察委员会决定，如果检察委员会意见有分歧，则报上一级检察委员会审定；如果是自侦案件酌定不或存疑不的案件，本级检察委员会同意后，还需报上一级检察院备案。这种复杂的程序，不仅影响了效率，而且在思想上造成一种印象，即不不可轻易动用，或是使用得越少越好。当前实践中适用不的案件很少与此有关，影响了不作用的发挥。因此，需要对现在的工作程序进行改革，大力精简不的审批程序，下放权限。如一般的酌定和存疑不，由承办人提出意见后报主管检察长批准即可，无需经检察委员会决定，更不需报上级检察院备案。实行主诉检察官的单位，一般的不应当逐步下放给主诉检察官决定，检察长不再审批；主诉检察官认为作存疑不有问题时，也可报检察长审批；对拟作不处理的重大、疑难案件，可报检察委员会讨论决定。这样既能保证案件质量，又能提高工作效率，充分发挥不的作用。
（三）加强对不的监督与救济
从某个层面上言，对被害人、被不人的救济亦可看作是对不的监督，因此笔者将二者合在一起论述。
1、对不的监督救济的种类
（1）被害人的自我救济。被害人对不不服的，可根据刑诉法第145条向上一级检察院申诉或向人民法院。
（2）被不人的自我救济。被不人认为酌定不决定错误，可依照刑诉法第146条进行向检察院申诉。
（3）公安机关的制约。公安机关认为不有错，可根据刑诉法第144条要求复议或向上一级检察院提请复核。
（4）检察系统内部的监督。人民检察院如发现不决定确有错误，符合条件的，应当撤销不决定，提起公诉；上级检察院如果发现下级检察院的不确有错误，应予以撤销或指令纠正。
（5）审判机关的监督。法院对被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应依法追究刑事责任，而人民检察院不予追究的案件，可以作为自诉案件受理；犯罪事实清楚，有足够证据的，应开庭审判。
2、对不的监督与制约的完善：
（1）完善检察机关进行复议、复核和复查申诉的具体程序及期限。因为没有具体规定，不利于司法实践的操作。
（2）扩大被不人行使申诉权的范围。刑诉法只赋予被不人对酌定不有申诉权，而对存疑不是否享有申诉权未作规定。被不人如果认为自己没有犯罪，不服不的，应有权申诉，通过申诉来寻求法律救济。
（3）完善对自侦案件不的监督机制。因自侦案件一般没有特定被害人，不决定是否正确，检察机关自身不可能提请复议、复核，这就使对自侦案件不的监督出现空白。因此应完善对其的监督机制：一、建立备案审查制度，自侦案件作不的，应报上一级检察院备案，以便上一级检察院审查，防止和纠正错误；第二，建立定期复查制度，上一级检察院应坚持定期复查自侦不案件，确保不的正确实施。
（4）加强检察委员会的制约力度。检察委员会是检察机关内部工作的最高组织形式，对本院作出的不有权监督，这是检察机关内部对不进行自我制约的良好方式。但因检委会是事前监督，即不是由检委会决定的，这种制约的力度当然不大，所以应改变现有的工作方式。不由主管检察长或者主诉检察官决定，由检委会监督；不决定有错，或公安机关、当事人对不不服要求复议或申诉的，检委会再决定是否变更不决定。这样才能改变检察委员会制约不力的状况，充分发挥其作用。
（四）完善不公开审查制度
1、适用范围过于笼统，应仅限于酌定不。《规则》第四条规定公开审查的应当是存在较大争议并且在当地有较大影响的案件。其中“较大争议”难以界定。笔者认为，适用范围应仅限于酌定不诉案件。法定不诉案件是人民检察院必须作出的不决定，而无须权衡作出这一规定是否合适，因此不必适用听证；存疑不诉是检察机关在确认不具备条件，没有胜诉可能的情况下作出的不决定，对于这类犯罪案件，只有在补充侦查后确实属于“事实不清，证据不足”的，才能作出不决定，它仅有暂时中止刑事诉讼的效力，以后一旦证据达到标准，仍要向法院提起公诉，因此这类因证据问题的案件无须适用听证；酌定不诉的案件是在检察机关拥有诉权的情况下对案件进行权衡后认为舍弃诉权时更为适宜而作出的不决定，其中如何认定“情节轻微”既是不确定因素，也是很重要的因素，仅凭检察机关一家之言就决定终止刑事诉讼，容易造成案件审理后的负面影响，同时也不利于“检务公开”进一步深化，因此对酌定不诉处理时适用听证程序是及时与必要的。
2、不公开审查应事先征得当事人同意。因为法律没有明文规定，实践中有些当事人可能不理解也不愿意参加，如果强制当事人参加，反而会影响公开审查的社会效果。
3、听证主体应包括适量的检察委员会委员。有些案件需要由检察委员会作出不决定，应有检察委员会委员参加，以便及时向检察委员会反馈，且可对具体承办人进行监督。
6、应明确规定听证会参与人有权知道案件的处理结果。参与人就听证会发表己方意见后，检察机关作出处理决定应告知参与人，使得外部监督落实到位。
（五）关于“暂缓不”的适用问题
笔者认为，暂缓不虽然依法无据，但是其作为针对特殊案件进行试用是可取的，原因从以下对其性质的分析可以体现：
1、暂缓不符合便宜主义原则。便宜主义是当代刑事诉讼法的发展趋势，虽然我国实行的是法定主义为主、便宜主义为辅的原则，但检察酌定权的范围过于狭窄，不利于发挥检察权打击罪犯与保护权益的双重功能。暂缓不的实行，可为以后能够探索适用辩诉交易、污点证人制度奠定基础，分化瓦解犯罪分子，更好地打击犯罪。
3、暂缓不是阶段性处理决定。因为暂缓不不是一个程序上的终局性处理决定，在考验期满后，它有可能导致不，亦有可能，因此只是阶段性的处理结果。
4、暂缓不的适用范围是应当提起公诉的案件。对于法定不诉案件，人民检察院必须直接作出不决定，因此不可能适用暂缓不。对于存疑不诉案件，人民检察院经补充侦查，因为没有胜诉把握，亦只能作出不决定，如果经过补充侦查后再作出暂缓不决定，有拖延办理案件之嫌，因此也不可能适用暂缓不。对于酌定不案件，人民检察院只要认定情节轻微，依照法律规定不需要刑罚或者免除刑罚，可以直接作出不决定，并不需要暂缓不。因此，暂缓不是针对一些应当的案件，考虑到公共利益，保护一些特殊群体，体现刑法政策而采取的一项措施，它适用于应当的案件。
5、暂缓不是在法律规定不健全的情况下出现的一种现象，是一种权宜之计，其在立法上的发展趋势必定要走向扩大不的适用范围。如笔者在以上所述，立法上应该增加规定体现对某些特定犯罪嫌疑人的保护，对某些未成年人、老年人或者其他犯罪嫌疑人直接适用不的规定，真正从根本上解决此类问题。
参考文献：
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8、《诉讼法学研究》第2卷，武延平《不制度的改革与完善》
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10、《当代检察官》1999年第5期，刘少英、邓中文《关于建立不案件听证制度的思考》
11、《深圳检察》2001年增刊，郑利辉《关于我市检察机关办理不案件情况的调查报告》
12、《检察实践》2000年增刊，卢子祥、刘炜烽《谈谈不的法律后果与适用问题》
13、《检察学文摘》1998年第1期，马先兰、董春英《论不救济的途径和完善》
14、深圳《晶报》2002年8月20日41版，新华《暂缓不挽救少年疑犯》
15、《刑事诉讼法实施问题研究》第162页，卞建林、姚莉《提起公诉》
一、民事检察调解理论上的合法性
笔者认为：民事检察调解，是指人民检察院在办理民事申诉案件的过程中，对人民法院已经生效的民事判决、裁定认为确有错误，但争议不大或标的较小，当事人有和解的诚意无抗诉必要的，促其自愿协商，达成协议而结束诉讼程序的一种办案形式。这种形式，既对法院实施了监督，又圆满地解决了当事人之间的纠纷，实现了社会效果和法律效果的统一，虽未上升为法律规定，但它符合民事立法的基本原则。
第一，它符合当事人意思自治原则。当事人意思自治，是指民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。这是民事案件区别于刑事案件的根本原则，也是当今世界通行的规则，我国当然也不例外。当事人的民事意思自治，是一种充分的自治，贯穿了案件的全过程。作为民事检察抗诉程序，它既是民事诉讼的司法救济程序，也是民事诉讼的补充程序，它虽然不在法院环节上，但它仍然属于民事诉讼程序的范畴。因此，当事人意思自治原则在民事抗诉程序上应当同样适用。民事检察和解，正是当事人这种民事自治权力在抗诉阶段具体运用的体现，所以它应是一种合法的办案形式。
第二，它符合检察机关法律监督的职能。检察机关是国家的法律监督机关，这是宪法的定位，其职责是保障法律在全国统一、有效、正确的施行。根据法治理念，权力要用权力来制衡，失去制衡的权力必然会产生腐败，这是权力配置的基本原则。民事检察的配置，是针对民事审判的制衡，是一种专门监督，其目的是防止民事审判权力的错用和滥用。具体形式是提起抗诉纠正错误的裁判和追究审判人员的民事枉法裁判行为。而民事检察抗诉形式，能使原审裁判“发生的法律效力”处于“中止”状况，要由再审来重新确定，因此，它是一种最直接、最有效、也是最权威的监督形式，以上升为法定形式。但民事检察和解，它对存有错误的民事裁判，不启动再审程序，只是通过当事人的民事自治权利，对原审裁判作出修正，是一种自治的、间接的、有弹性的法律监督形式。二者异曲由同工，目的一致，均服务于检察工作的根本职能，因此，二者均应同为检察工作的基本业务形式。
二、民事检察和解实践上的可行性
许多民事诉讼都不会有全胜的赢家的，如果按照法院判决执行，双方当事人都有可能因打官司而受到或多或少的损失，而如果双方当事人能坐下来共同协商解决，则有可能达成一个双方都满意的和解协议，从而也避免了因打官司带来的损失。同时适用调解要求当事人双方的积怨不深，矛盾尚不尖锐，双方只是因为经济利益而诉诸法律，并没有因此太多的伤到感情和面子。或者是对于某些不太适合采取抗诉方式的案件，采取检察机关出面做好当事人双方和解工作的方式可能更能收到社会实效。如果民事申诉案件存在这些条件、情形，那么人民检察院在受理一方当事人提出的申诉后，是有对双方进行调解的基础的。毕竟，许多官司都是一件两败俱伤没有赢家的纷争，仅仅是为了一时的意气而斗得你死我活并没有什么好处，若能化干戈为玉帛，促成双方当事人本着平等互利原则进行协商和解，则能达到双赢的结果。既然如此，当事人在双方都有利的情况下自然会考虑这种和解的因素。因此，经过判决之后再做当事人双方的和解工作并非没有成功的可能。
三、民事检察调解发展中的完善性
民事检察调解，是民事检察改革中探索出来的一种新方法，它源于法院的执行和解，但又不同于法院的执行和解。由于目前尚无明确的法律规定，为使这项工作健康开展，因此，实践中要注意把握如下几点：
首先，要注意把握四个条件：民事检察调解的案件，1、必须是有申诉人直接申诉的案件。因为民事检察调解是当事人民事自治权行使的结果，这是其他人所不能替代的，因此，必须是有当事人直接申诉的案件。群众举报的、检察机关自行发现的以及权力部门交办的案件都不宜进行和解。2、必须是不损害社会公益或他人权益的案件。当事人的意思自治是有限度的自治，那种损害公共利益，侵犯国家、集体或他人权益的案件，不能由当事人进行意思自治，实行必要的国家干预，是国际惯例。因此，这类案件是不能进行民事检察调解的。3、必须是以判决裁定存有错误为前提的案件。正确的裁判必须维持，检察机关不能调解，只能走息讼服判的道路，要旗帜鲜明地维护法制的权威，这是民事检察调解有别于法院执行和解的区别之处。否则有违反法律监督的宗旨。4、必须是争议不大或者标的较小或者错误较轻的案件。对于标的大、影响大、裁判错误程度严重的案件，应当严格依法进行抗诉。民事检察工作必须坚持以抗诉为主，其他形式为辅的办案方式，因为抗诉具有“刚性监督”的性质，它更能伸张正义，教育群众，维护司法公正，扩大法律监督效果，更能体现民事检察的职能。因此，民事检察调解应当是有限度的调解。