中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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一、对利用计算机信息技术实施危害行为定性的类型分析
业务，是指自然人、法人或其他组织基于职业或者其他社会生活上的地位而继续、反复从事的事务或工作。妨害业务的行为会侵害权利人在经济活动、社会活动中的自由权，进而使之遭受财产损失，破坏公平竞争的市场经济环境，具有相当程度的社会危害性。在我国司法实务中，破坏生产经营罪，破坏计算机信息系统罪甚至非法经营罪，损害商业信誉、商品声誉罪等都对一部分妨害业务行为进行惩罚，可以适用的罪名似乎为数不少。但是，由于缺乏包容性较强的妨害业务罪，刑法适用经常面临一些瓶颈性难题，罪刑法定原则面临不少冲击。
(一)定罪的现状
1.以破坏生产经营罪定罪的情形
2.以破坏计算机信息系统罪定罪的情形
此外，行为人依法进入自己参与开发的计算机信息系统，但对商品房摇号销售等业务有妨害的，实务上也有以破坏计算机信息系统罪定罪的例子。在案例4“关系户摇号购房案”中，某省会城市推行商品房预售摇号购房政策，以有效控制新房涨幅。甲房地产公司工作人员张某等人受单位领导指派，在商品房预售的前一天晚上和受甲公司委托开发软件的乙公司员工凌某当面沟通摇号具体细节，询问乙公司能否保证关系客户最先摇中。此后由乙公司自行确定操作方案，最后使得名单上的106人摇号中签并购房，此事曝光后，引起普通购房者的强烈不满。对于本案，检察机关以破坏计算机信息系统罪对甲公司员工张某等人提起公诉。
3.以非法经营罪定罪的情形
在实务上，对所谓的正向刷单行为则大多以非法经营罪进行处理。在案例5“刷单炒信案”中，检察机关指控：被告人李某通过创建网商联盟网站，利用语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳网店卖家注册账户成为会员，并收取一定数额的保证金、平台管理维护费等。李某在网站平台上通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。会员通过缴纳会费承接任务后，通过与发布任务的会员在某电商平台进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己网店的销量和信誉，欺骗顾客。经审理查明，李某共收取平台管理维护费、体验费等30万元，另收取保证金50余万元。检察机关据此认为，被告人李某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。法院经审理采纳起诉意见，以非法经营罪判处李某有期徒刑5年6个月。[5]
(二)主要问题的提出
在上述五个案件中，都一定程度存在“危害行为使他人的正常业务受到妨害”的情形，[6]单纯从法益侵害性、值得处罚性的角度看，对被告人定罪处刑似乎无可非议。但是，上述几个案件的处理都从不同角度提出了刑法解释论上的复杂问题。案例1和案例2所提出的问题是，在没有使用物理上的有形力对机器设备或生产资料进行破坏时，是否还能够构成破坏生产经营罪？而案例3和案例4则提出了在计算机信息系统之外实施干扰、破坏行为的，能否以破坏计算机信息系统罪定罪？案例5所涉及的问题则是，对原本就不可能取得行政许可的妨害行为，能否以行为人事实上没有获得行政许可论以非法经营罪？归结起来讲，上述案件的定性都可能存在与罪刑法定原则相抵触的地方，即便不认为这些案件的处理是类推适用刑法，也至少可以认为其属于“软性解释”的情形。而刑法的“软性解释”是否有限度，以及仅仅在解释论上解决前述案件是否捉襟见肘，都是很值得研究的问题。
二、罪刑法定与刑法“软性解释”的限度
(一)刑法“软性解释”现象确实存在
由于实践中总是存在动用刑法进行社会治理的呼吁，因此，作为刑法中“铁则”的罪刑法定原则也时刻面临各种冲击，这一点在现代信息社会表现得更为突出。对此，佐伯仁志认为，在出现值得处罚的某种新行为时，司法上总是倾向于通过“软性地”解释刑罚法规来应对，这是出于刑事司法政策的考虑，即在刑事立法难以推进的情况下，进行必要的软性解释是在所难免的。[7]
但是，软性解释有时很可能比扩张解释走得更远。刑法并不禁止扩张解释，在作扩张解释时，需要考虑解释对象的开放性，对法条用语的含义进行一定程度的拓展，对处罚冲动进行必要的限缩(法条用语通常含义和边缘含义之间的反向制约)。[8]扩张解释是对法条用语的核心含义进行扩展，但又必须将其限定在条文用语可能的含义范围内，因此，单纯从学理的角度看，扩张解释和软性解释、类推解释的界限应当是客观存在的。但是，在实务上，软性解释有时再向前迈进一步就是类推解释，这可能会使解释结论超越规范的自身内容，也即实质上由司法者制定出了立法上原来没有预想到的新规范。
(二)我国司法上对利用信息网络技术实施危害行为的处理采用了“软性解释”方法
如果从罪刑法定原则所要求的严格解释角度看，前述五个涉及利用信息技术的案例都是在对刑法进行软性解释，个别案件甚至有类推适用刑法的嫌疑。
1.以破坏生产经营罪定罪的疑问
破坏生产经营罪的客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者“其他方法”。这里的“其他方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。应当认为，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系，本罪是特别规定，即采用故意毁坏机器设备、残害耕畜等方法破坏生产经营。具体而言，在司法实务中，这里的“其他方法”，主要表现为破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者责任事故等。[9]而这些方法都是物理性的对生产资料的破坏、毁坏。
按照上述分析逻辑，无论是在案例1“恶意刷单案”中，还是在案例2“删除、下载公司计算机源代码案”中，被告人都并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，不属于“以其他方法破坏生产经营”。应当承认，反向刷单行为具有一定的社会危害性，但是，被告人的行为手段无法解释在破坏生产经营罪的现有客观构成要件规定之内，这是无法否认的客观事实。如果要认定前述两个案件构成破坏生产经营罪，就只能进行软性解释或类推解释，即将利用计算机信息系统妨害他人正常业务的行为类推为以有形力毁坏生产资料的破坏行为。对此，我国有学者指出，将刷单炒信行为定罪，是将立法没有犯罪化的行为通过个案处理的方式予以刑罚制裁，因而是一种司法犯罪化。然而，基于法条主义的视角，反向刷单炒信的行为并不构成破坏生产经营罪。刑法谦抑原则要求，在充分运用非刑法手段之前不得率先动用刑法，能以特定罪名评价的行为不得任意选择其他罪名。[17]
对于这种软性解释或类推解释，我国有学者持肯定态度。例如，高艳东就对网上恶意注册账号等违法行为应当构成破坏生产经营罪进行了论证，进而主张：“在信息时代，应当对破坏生产经营罪进行客观和扩张解释：破坏不等于毁坏，妨害也是一种破坏；生产经营不仅包括生产活动，还包括组织管理活动，生产经营可以包括业务。因此，破坏生产经营罪可以包容妨害业务罪。”[18]按照这种分析进路，对案例1当然可以认定为破坏生产经营罪。
但是，从文义解释的角度看，对破坏生产经营罪的构成要件作这种软性解释是存在疑问的。如果不考虑刑法客观解释的限度，破坏生产经营罪势必会沦为“口袋罪”。[19]反向刷单客观上会造成竞争对手的损失，但被告人的行为手段是损害他人的商业信誉和商品声誉，而不是故意毁坏他人的生产资料。换言之，反向刷单的手段行为并不符合破坏生产经营罪的客观构成要件，对其行为在《刑法》增设妨害业务罪这一新罪之前，按照《网络交易管理办法》(2014年1月26日原国家工商行政管理总局颁布)第19条第4项的规定，网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，不得利用网络技术手段或者载体等方式，以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉，因此对该类行为处以行政处罚可能更为合适。
2.适用破坏计算机信息系统罪的难题
对案例3“干扰环保采样案”中李森等人行为的定性，在一定程度上也可以说是软性解释的结果。毫无疑问的是，被告人的行为违反了国家规定，因为《环境保护法》第68条规定禁止篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据；《大气污染防治法》第126条规定禁止对大气环境保护监督管理工作弄虚作假；《环境计算机信息系统安全保护条例》第7条规定不得危害计算机信息系统的安全。但难题是，被告人采取堵塞采样器的方法伪造或者指使伪造监测数据，弄虚作假的行为是否属于破坏了计算机信息系统。
根据《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪的规定，条文前三款的内容分别对应三种行为方式：①违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重；②对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重；③故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重。要认定李森等人的行为成立破坏计算机信息系统罪，可能符合的就只能是前两种行为类型，但被告人的行为却并不符合上述破坏计算机信息系统罪的行为方式和构成要件。显而易见的是，被告人的行为不符合《刑法》第286条第2款规定的破坏计算机信息系统中的数据和应用程序的构成要件。本款规定的是破坏“计算机信息系统中”的数据和应用程序的行为，行为人必须是针对计算机信息系统中已经存在的数据和应用程序进行删除、修改或增加。但是，被告人的行为仅仅改变了环境监测设备外部取样的物理环境条件，其并未通过相应的技术手段侵入环境监测设备系统内部进行数据和应用程序的删除、修改或增加，不属于“对计算机信息系统中”的数据和应用程序进行非法操作。
接下来需要分析的是，能否将被告人的行为解释为“干扰”计算机信息系统功能？在本案中，至关重要的问题是，在计算机信息系统外所实施的扰乱行为，是否属于《刑法》第286条所规定的“干扰”？如果对本罪中的“干扰”一词不作严格解释，仅根据“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款的规定，“干扰环境质量监测系统的采样，致使监测数据严重失真的行为，属于破坏计算机信息系统”，就可以认为，李森等五名被告人用棉纱堵塞采样器的采样孔或拆卸采样器的行为，必然造成采样器内部气流场的改变，造成监测数据失真，影响对环境空气质量的正确评估。按司法解释的字面含义，上述被告人的行为属于对计算机信息系统功能进行干扰、造成计算机信息系统不能正常运行的行为。
不可否认，在实务中，出于处罚必要性的考虑，很容易望文生义将被告人的行为认定为“干扰”计算机信息系统功能。但是，本罪中的“干扰”应该有特殊含义，仅指造成计算机信息系统不能按照既定的应用目标和规则进行采集、加工、存储、传输、检索信息等处理活动，亦即不能正常运行。同时，由于这里的“干扰”与“删除、修改、增加”并列，按照同类解释规则的要求，就应该认为，干扰应该是与删除、修改、增加行为相当的破坏计算机信息系统功能的行为。因而，干扰也是对计算机信息系统运行功能、机理造成的破坏。如果某种扰乱行为没有导致计算机信息系统运行机理发生重大变化的，就不能认为是刑法所规定的“干扰”。干扰的方式是多种多样的，包括外挂程序、拦截信号、干扰信息传输等，但很难包括在系统外部采用物理方法的扰乱。
可以认为，将案例3中李森等人的行为认定为破坏计算机信息系统罪，突破了文本可能的含义范围，与罪刑法定原则之间存在冲突，有类推解释之嫌。
3.以非法经营罪定罪的困境
(三)刑法“软性解释”可能带来的风险
确实，为了应对非典型案例与规范供给不足之间的紧张关系，解释论的能动主义甚至功能主义倾向是解决问题的出路之一。[25]在刑法解释中，体现解释论功能主义特色的软性解释在所难免。问题的关键是软性解释一定存在限度，否则遇到“难办案件”或“临界案件”时，就会产生“涟漪效应”，冲击罪刑法定原则，使得解释论的功能主义被推向极致。在实务中，特别需要注意的是，软性解释不能滑向类推解释。
所谓类推解释，是指对于立法者在条文中根本就不想处罚的行为，司法上也要借用其他规定来处罚。刑法解释并不禁止类比推理的方法，但禁止使用类推适用来填补法律漏洞，进行规范的“续造”。例如，强奸罪的对象是妇女，如果将喜欢男扮女装的男性被害人也解释为这里的“妇女”，就是类推，因为在制定有关强奸罪时，立法者预想的就是要处罚妇女遭受性侵害的场合。法官不能说这个当下的案子很特殊，所以，对男子实施性方面的侵害的，也一定要定被告人强奸罪，那是突破法条文义的。类推解释，是填补法律漏洞以及进行规范续造的方法，其在民法领域有存在空间，[26]但是，在刑法解释上，类推解释以及处罚漏洞的填补却是绝对不能接受的，因为这是基于罪刑法定原则以及保障人权的考虑。在刑法立法中，存在一些立法者有意留下的空白，这和中国传统山水画创作中的“留白”是完全相同的道理，即立法者总是有意对某些行为予以放过，对其要么交由行政法律去处罚，要么由当事人承担民事上的侵权或违约责任，但不进行刑罚处罚，这样的情形处处可见。所以，即使实践中有些行为貌似严重，在刑法上也必须予以容忍。
因此，与民法学名正言顺地接纳类推解释不同，刑法解释应当绝对禁止使用类推解释来填补法律漏洞或者进行规范“续造”，从而发挥其对于刑事司法领域的人权保障所起的至关重要作用，使之真正成为现代法治国家刑事司法中不可动摇的“铁则”。
三、解决问题之道：增设妨害业务罪
(一)增设新罪的理由：进一步论证
在法治较为健全的大陆法系国家，为全面保护法益，大多设置了包容范围较广的妨害业务类犯罪。对此，我国学者也指出，从立法论上看，需要借鉴国外的成功经验，对使用诡计、威力，或者利用计算机等手段妨害他人业务的行为，应当增设妨害业务罪。[28]笔者总体上同意这一主张，认为基于“现代化的政策”和“保护的政策”的考量，在现代信息社会，对于利用互联网妨害他人业务的行为进行刑罚处罚，在目前的破坏生产经营罪之外增设妨害业务罪是一个十分迫切的问题。但同时认为，妨害业务行为的犯罪化也应该受到一定限制。例如，《日本刑法》第233条规定，散布虚假传闻或者使用诡计，毁损他人信用的，构成毁损信用罪；妨害他人业务的，构成妨害业务罪。但我国立法却未必要照搬这一规定的内容，因为对捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，在我国可以构成损害商业信誉、商品声誉罪，所以没有必要将其与妨害业务罪放于同一条。而对于使用威力妨害业务的，则应在增设的新罪里予以考虑。
值得重申的是，增设妨害业务罪的理由明显存在于对类推的警惕。在以往的刑法立法中，由于某些行为的社会危害性并未凸显，因此，立法上留下了一些“意图性的法律空白”。[29]例如，立法者对破坏生产经营罪所预设的就是农业社会、工业社会对现实生活中生产资料和生产工具的破坏，而对现代信息社会的妨害业务行为则留下了法律空白。对此，不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞，尤其是不能通过类推填补这种“意图性的法律空白”，将准确性要求转嫁给刑事法庭的方式也极具风险。[30]所以，通过刑罚手段应对过去并未规定的危害行为的权力应当由立法者独享。在这方面已经有一些先例，例如，某些法院曾经对组织出卖人体器官的行为以非法经营罪论处，立法机关后来增设了组织出卖人体器官罪；某些法院过去曾经将编造、传播虚假地震灾情的行为类推为编造、故意传播虚假恐怖信息罪，立法机关为此增设专门的编造、故意传播虚假信息罪，从而有效解消了法院类推适用刑法的风险。
此外，在立法活跃的时代，如果不及时增设新罪，而一味地赋予法院过大的刑法软性解释权，这是不合时宜的。立法迟缓本身就是推动软性解释的重要原因，但是，随着积极刑法立法观在中国的确立，刑法立法迟缓的状况已经不复存在了。[31]对此，佐伯仁志也指出：“在这种状况下，法院如果仍然维持软性解释的态度，将成为刑事立法的大障碍。这是因为，立法者即使考虑处罚范围的妥当性，想选择表明此处罚范围的文句来制定条文，这些文句也有可能被法官进行扩张解释，如此将难以制定出恰当的条文。法院采取软性解释的态度，一方面是在纵容那些制定恶法的行政机关和立法机关，另一方面是在给那些想认真制定法律的行政机关和立法机关施加负担。”[32]
这样说来，对妨害业务行为增设新罪无论如何是必要的。我国少数学者试图结合现代信息社会的特质对破坏生产经营罪进行软性解释，尤其对破坏手段进行无限扩张的想法，[33]其实更像是增设新罪的理由，更像是在为催生妨害业务罪“摇旗呐喊”。
(二)具体条文设计
1.方案之一：增设广义的妨害业务罪
对此的具体建议是：
《刑法》第276条之二：使用威力阻碍他人开展业务，或者利用计算机信息系统妨害他人开展业务的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
2.方案之二：仅增设利用信息网络妨害业务罪(狭义的妨害业务罪)
为应对“互联网+”经济的深化和转型要求，防止处罚漏洞出现，另外的一个方案是，保持现有的破坏生产经营罪不变(因为其在应对现实社会中大量发生的毁坏生产资料和生产工具的犯罪方面有积极意义)，在此之外，新增新型妨害业务罪这一具体罪名。
这个意义上的妨害业务罪要有助于对那些在现代信息社会利用信息网络妨害业务的危害行为进行定性，即对利用互联网刷单炒信，在系统外对他人的计算机信息系统实施物理性干扰，以及有权进入他人计算机信息系统后对关键数据进行操作的行为，应以本罪定罪处罚。
按照上述思路增设新罪，在传统的毁坏财产型犯罪之外设立具体的妨害业务罪，既可以全面保护法益，也能够降低法院解释刑法时面临的各种风险，以有效地处理司法难题。
基于上述考虑，笔者关于增设“利用信息网络妨害业务罪”的具体建议是：
《刑法》第286条之二：非法利用信息网络妨害他人业务，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
(一)利用互联网虚假提高自己或降低他人的商业信誉、商品声誉的；
(二)在计算机信息系统外实施人为干扰的；
(三)有权进入他人计算机信息系统，但对系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序擅自删除、修改、增加的；
(四)通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号的；(五)其他利用信息网络妨害他人业务的行为。