什么是“超越食品许可经营范围”定性的“正确打开姿势”?

原文是:“违反本办法第二十七条第一款规定,食品经营许可证载明的许可事项发生变化,食品经营者未按规定申请变更经营许可的,由原发证的食品药品监督管理部门责令改正,给予警告;拒不改正的,处2000元以上1万元以下罚款。”好了,“载明事项发生变化未申请变更”是不是等于根本“没载明的事项”的“未取得许可”?说起来有点绕口,再简单一点儿,经营者的经营行为是其许可证上经营范围里没有的,这是“未变更”吗?

食品安全法第122条的原文表述是“违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,……,由……”。所以图片中附件的“无证”表述等于法律中的“未取得许可”表述吗?

图片显示,关于这个问题答复的载体是“食品保健食品欺诈和虚假宣传整治”的一个问答的一个附件(喔,好累),这个附件作为规范性文件的强制性有多大?它是否可以覆盖所有食品经营者的全部“超范围经营”行为?也就是说,“欺诈和虚假宣传”是不是一种覆盖全部经营者违法行为的总概念?

回答上述问题的过程,其实就是正确判断所谓“超越许可范围”违法行为性质的法治思维过程。

在开聊之前,可以“以案说法”一下:如果一个经营者持有的许可证上经营范围只有“预包装食品销售”一项,但却在经营地原址开了一个海鲜大餐厅,对这种违法行为应当如何定性?属于“应变更未变更”?

一、“载明事项发生变化未变更”不等于“未取得许可”。

这是两个完全不同的行为。包括两个层面的区别。

一是在法律和规章的分别表述上不存在交叉或其它任何歧义。

区分二者的不同并不需要多高水平的法律素养,仔细看看食品安全法,再仔细看看17号令,然后真的经过自己的大脑思考一下即可。简单说,“载明的事项”指的是出于经营者主观意愿提出且已经通过许可部门正式许可、出现在许可证上面的全部内容,当经营者的实际行为与这些被许可的内容不一致的时候,按照规章的规定,应当在实际行为发生前“申请变更”,否则即被视为“应变更未变更”行为。这与“未取得许可”的行为的区别不言自明。

二是在食品安全法律规制的层面上,所有生产经营行为必须取得许可。

任何基于“安全”目的出发的行政监管,其本质之一都是对风险的管理,食品安全当然也不能例外。而近乎“严苛”的许可制度就是针对可能未知的风险而设计的预防与控制制度。通过对生产经营者主观意愿的客观审查,以实现尽可能消除隐患、降低风险的安全要求。因此,任何人“未取得许可”的食品生产经营行为,从安全监管与法治的角度观察,都是直接挑战法律和安全底线的行为。所以食品安全法关于“未取得许可”的法律责任相当严厉,最低的处罚限也在五万以上。而将其视为“应变更未变更”的观点与做法不仅是对法律的误读,更是对食品安全监管的本质认识不够的表现。

二、在食品安全执法语境中没有“超范围经营”或“无证经营”的概念!

“超范围经营”不是食品安全监管语境中的执法用语。关于这一点,直到今天很多人还是认识不清。今天的食品安全监管队伍辗转来自多个部门,“超范围经营”的概念就是原工商部门的“贡献”之一。对于营业执照制度下的“超范围经营”概念与食品经营许可证制度下的“未取得许可”概念的对比分析,其实放大几十倍来看,就是“市场秩序”监管与“安全”监管的差别所在。抛开这些理论上的观点,在全部食品安全法律法规规章的法律责任部分,也不可能找到“超范围经营”的表述。

三、“专项整治”的问答既不是规范性文件,更不能以偏概全。

说到底,这个“超越许可范围”按“未变更”定性的说法不过源自于一个阶段性的整治行动的问题解答。这一出处足以说明以下两个问题:

其一,作为一个专项整治行动的问答,其最大化的作用,也就是一个参考。

其二,问答的载体是“食品保健食品的欺诈与虚假宣传”的专项整治文件,其覆盖的食品经营违法行为的范围非常有限,被一个问题就能问趴下:“超越许可证经营范围”的行为如果不涉及欺诈或者虚假宣传,那咋整?也许有人会说,参照执行即可。殊不知,与一般监管行为不一样,涉及行政处罚的行政行为都是双刃剑,要么就是给相对人造成损益,要么就是给安全目标造成损益,这样一种“零和博弈”的行政行为能不能随便参照一个专项整治的问答来实施,无论是具体的执法者,还是政策制定者,似乎都应该好好掂量掂量。

(本文所有观点纯属个人观点,不代表任何机构立场!如有雷同,纯属知音!——冀博士注)

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1.超出食品许可证经营范围如何处罚?超出食品许可证经营范围如何处罚?-中华人民共和国食品安全法https://ailegal.baidu.com/legalarticle?id=3d858fdda891ca002301
2.食品经营者注意了!这些行为已被处罚当事人提供已失效的营业执照和食品经营许可证及与实际经营场所不符的营业执照和虚假的食品经营许可证从事外卖餐饮服务的行为,违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第四条第二款的规定,海曙区市场监管局依法对当事人作出行政处罚。(邱赛琴)http://www.legaldaily.com.cn/City_Management/content/2024-08/20/content_9041711.html
3.超出食品生产许可证范围进行生产,会如何处罚?食问实答依据条款—食品安全法第一百二十四条,没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的,吊销许可证。 0 0https://ask.21food.cn/mip/question/detail382780.html
4.食品经营许可的前世今生证件与法律法规规章梳理我国食品安全管理问题,以法律,法规,部门规章的施行,修订历史为轴线,经历了1995年《食品卫生法》,2009年《食品安全法》,2015年《食品安全法》的修订及《食品经营许可管理办法》的施行,2018年《食品安全法》修订并伴随着《食品经营许可管理办法》收集意见几个阶段。 https://www.jianshu.com/p/09664a31ee54
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6.国铁商城(注:在 “ 销售预包装食品经营者备案凭证 ” 中,需勾选 “ 网络销售 ” )。 8. 出售大米是否需要食品生产许可证? 在国家市场监督管理总局 2020 年 2 月公布的《市场监管总局关于修订公布食品生产许可分类目录的公告》所附《食品生产许可分类目录》中,大米属于粮食加工品中的 0102 类,需要提供食品生产许可证。https://mall.95306.cn/mall-view/noticeRe?id=17
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