原文是:“违反本办法第二十七条第一款规定,食品经营许可证载明的许可事项发生变化,食品经营者未按规定申请变更经营许可的,由原发证的食品药品监督管理部门责令改正,给予警告;拒不改正的,处2000元以上1万元以下罚款。”好了,“载明事项发生变化未申请变更”是不是等于根本“没载明的事项”的“未取得许可”?说起来有点绕口,再简单一点儿,经营者的经营行为是其许可证上经营范围里没有的,这是“未变更”吗?
食品安全法第122条的原文表述是“违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,……,由……”。所以图片中附件的“无证”表述等于法律中的“未取得许可”表述吗?
图片显示,关于这个问题答复的载体是“食品保健食品欺诈和虚假宣传整治”的一个问答的一个附件(喔,好累),这个附件作为规范性文件的强制性有多大?它是否可以覆盖所有食品经营者的全部“超范围经营”行为?也就是说,“欺诈和虚假宣传”是不是一种覆盖全部经营者违法行为的总概念?
回答上述问题的过程,其实就是正确判断所谓“超越许可范围”违法行为性质的法治思维过程。
在开聊之前,可以“以案说法”一下:如果一个经营者持有的许可证上经营范围只有“预包装食品销售”一项,但却在经营地原址开了一个海鲜大餐厅,对这种违法行为应当如何定性?属于“应变更未变更”?
一、“载明事项发生变化未变更”不等于“未取得许可”。
这是两个完全不同的行为。包括两个层面的区别。
一是在法律和规章的分别表述上不存在交叉或其它任何歧义。
区分二者的不同并不需要多高水平的法律素养,仔细看看食品安全法,再仔细看看17号令,然后真的经过自己的大脑思考一下即可。简单说,“载明的事项”指的是出于经营者主观意愿提出且已经通过许可部门正式许可、出现在许可证上面的全部内容,当经营者的实际行为与这些被许可的内容不一致的时候,按照规章的规定,应当在实际行为发生前“申请变更”,否则即被视为“应变更未变更”行为。这与“未取得许可”的行为的区别不言自明。
二是在食品安全法律规制的层面上,所有生产经营行为必须取得许可。
任何基于“安全”目的出发的行政监管,其本质之一都是对风险的管理,食品安全当然也不能例外。而近乎“严苛”的许可制度就是针对可能未知的风险而设计的预防与控制制度。通过对生产经营者主观意愿的客观审查,以实现尽可能消除隐患、降低风险的安全要求。因此,任何人“未取得许可”的食品生产经营行为,从安全监管与法治的角度观察,都是直接挑战法律和安全底线的行为。所以食品安全法关于“未取得许可”的法律责任相当严厉,最低的处罚限也在五万以上。而将其视为“应变更未变更”的观点与做法不仅是对法律的误读,更是对食品安全监管的本质认识不够的表现。
二、在食品安全执法语境中没有“超范围经营”或“无证经营”的概念!
“超范围经营”不是食品安全监管语境中的执法用语。关于这一点,直到今天很多人还是认识不清。今天的食品安全监管队伍辗转来自多个部门,“超范围经营”的概念就是原工商部门的“贡献”之一。对于营业执照制度下的“超范围经营”概念与食品经营许可证制度下的“未取得许可”概念的对比分析,其实放大几十倍来看,就是“市场秩序”监管与“安全”监管的差别所在。抛开这些理论上的观点,在全部食品安全法律法规规章的法律责任部分,也不可能找到“超范围经营”的表述。
三、“专项整治”的问答既不是规范性文件,更不能以偏概全。
说到底,这个“超越许可范围”按“未变更”定性的说法不过源自于一个阶段性的整治行动的问题解答。这一出处足以说明以下两个问题:
其一,作为一个专项整治行动的问答,其最大化的作用,也就是一个参考。
其二,问答的载体是“食品保健食品的欺诈与虚假宣传”的专项整治文件,其覆盖的食品经营违法行为的范围非常有限,被一个问题就能问趴下:“超越许可证经营范围”的行为如果不涉及欺诈或者虚假宣传,那咋整?也许有人会说,参照执行即可。殊不知,与一般监管行为不一样,涉及行政处罚的行政行为都是双刃剑,要么就是给相对人造成损益,要么就是给安全目标造成损益,这样一种“零和博弈”的行政行为能不能随便参照一个专项整治的问答来实施,无论是具体的执法者,还是政策制定者,似乎都应该好好掂量掂量。
(本文所有观点纯属个人观点,不代表任何机构立场!如有雷同,纯属知音!——冀博士注)