江苏省淮安经济技术开发区人民检察院
文/李乐
江苏省淮安市人民检察院
文/茆文秀
现实生活中，因暴利诱惑，销售假烟行为屡禁不止。相较于行为的常见性，销售假烟的罪名认定更为复杂。涉案假烟一般经鉴定均系伪劣产品，故可能构成生产、销售伪劣产品罪；因香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，又可能构成非法经营罪；同时因为销售的香烟品牌涉及假冒注册商标，侵犯了知识产权，还可能构成销售假冒注册商标的商品罪。此类案件一般按照想象竞合从一重的原则处理，实践中需要注意以下问题：
一、销售假冒注册商标的商品罪的认定标准问题
二、非法经营罪的认定标准问题
一是许可证过期未续。行为人原来持有烟草专卖许可证到期后未续期，对于到期以后出售的烟草，若情节较轻，未实际产生社会危害性，可以不作为犯罪行为处理，但若是出现客观无法续期的情形，行为人的续期申请未获批准的情况下仍然出售烟草，情节较为严重的，达到刑事立案标准的，应当以非法经营罪论处。
二是租用或借用他人许可证。若行为人与持证者达成合议，将许可证以持证者的名义使用，但实际是行为人租用和借用。从客观效果上来看，行为人在烟草专卖部门指定区域内出售经营，未产生社会危险性，因此，不宜认定非法经营罪。
三是超范围、超地域经营问题。比如持有专卖零售许可证，但实际开展“批发”业务，或者持A地的证到B地从事经营的行为。2011年最高人民法院曾就李明华非法经营案件中存在的超范围、超地域经营烟草的问题作出明确“不构成犯罪”的批复，因此，此行为也不构成非法经营罪，属于行政处罚的范畴。
三、销售伪劣产品罪的认定标准问题
二是对于已销售或者未送检的卷烟质量认定。《烟草专卖品鉴别检验管理办法》第二十四条规定：“检验结论仅对来样负责。”实践中，涉案的卷烟数量通常很多，无法全部送检。笔者认为对于未送检的部分或者已销售的部分，只要有证据证明系与送检的卷烟来自同一生产厂家、同一批次，根据行业规则惯例，就能够推定其与送检的产品质量系有同一性，可以根据送检的卷烟质量一起认定。
四、三个罪名的选择适用问题
（一）罪名的刑档分布。根据刑法分则规定可以看出：
1.销售假冒注册商标的商品罪分为2档（以原司法解释为标准）：销售金额5万元以上或其他严重情形，属于数额较大，刑档为三年以下有期徒刑，并处或单处罚金；销售金额25万元以上或其他特别严重情形，属于数额巨大；刑档为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金
2.非法经营罪分为2档：非法经营数额5万元以上或违法所得2万以上；卷烟20万支以上；3年内2次行政处罚，又非法经营烟草数额3万元以上，属于情节严重，刑档为5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。非法经营数额25万以上或违法所得数额10万以上；卷烟100万支以上，属于情节特别严重，刑档为5年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
3.生产、销售伪劣产品罪分4档：销售金额5万元以上不满20万元，刑档为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；销售金额20万以上不满50万元，刑档为二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；销售金额50万元以上不满200万元，刑档为七年以上有期徒刑，并处罚金；销售金额200万元以上，刑档为十五年有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。
这里要注意区分“销售金额”和“非法经营数额”。“销售金额”指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。“非法经营数额”是指行为人非法生产、销售烟草专卖品的全部涉案金额，包括已销售的实际金额和未销售部分的货值金额。通常情况下两者差异不大，下文采用“涉案金额”来统一表述确定的金额。
（二）三个罪名的选择适用
根据以上规定，在涉案金额确定的基础上，以上三罪名的适用可以做如下区分：
1.对于涉案金额在50万元以上的，三罪名中生产、销售伪劣产品罪最重，起点刑为七年以上有期徒刑，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；
2.对于涉案金额在50万元以下的，如果构成非法经营罪的，三罪名中非法经营罪最重，起点刑为五年以上有期徒刑，应当以非法经营罪定罪处罚；
3.对于涉案金额在50万以下的，如果不构成非法经营罪，剩余两罪名的选择需要考虑涉案金额的具体情况：一是涉案金额不满20万元的，销售假冒注册商标的商品罪重，起点刑为三年以下有期徒刑，应当以该罪定罪处罚；二是涉案金额在25万元以上的，销售假冒注册商标的商品罪重，刑档为三年以上十年以下有期徒刑，应当以该罪定罪处罚；三是涉案金额在20-25万之间的，生产、销售伪劣产品罪重，刑档为二年以上七年以下有期徒刑，应当以该罪定罪处罚。
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