非法销售伪劣烟草专卖品的行为定性数额认定以及辩护思路犯罪假烟行为人非法经营罪

一、非法销售伪劣烟草制品的行为定性

(一)常见的“无证销售假烟”

对于“无证销售假烟”的,司法解释已经明确了要采用“竞合判断原则”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定,行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因为销售烟草类的非法经营罪判断量刑标准同时可以选择采用“经营数额”“违法所得”和“卷烟支数”,非法经营罪在这类案件中实现量刑升档并不困难,因此实践中此类案件往往是以非法经营罪处理。

(二)“有证销售假烟”如何定性

一般来说,对于“有证销售假烟”的,由于没有直接违反烟草专卖制度,所以不应当认定为非法经营罪,只能认定构成生产销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。

但是在实务中处理类似案例时,要警惕办案机关产生如下的不利于被害人的有罪推定。曾有某市烟草专卖局专卖监督管理处处长指出:许可制度是烟草专卖制度的基础,烟草专卖许可有严格的程序,在生产、销售、批发等各个环节都实行许可,对烟草的经营必须在许可的范围内合法进行,如果商家办理了烟草专卖许可证再销售假烟,因其误导性更大,对经营体制和消费者的危害也更甚,如果仅仅因为行为人拿到了许可证便得以逃避非法经营罪的处罚,不具有合理性。因此倾向于对有证销售假烟的行为也认定为构成非法经营罪。

二、如何认定犯罪数额尤其是尚未销售的货值金额

销售假冒烟草制品案件中,销售金额往往易于认定,难点在于尚未销售的卷烟金额如何认定。此外,对于实践中发生的仅仅查处到伪劣产品本身,而难以甚至根本无法查清伪劣产品的销售金额的案件,根据2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。那么究竟要如何认定“无法查清实际销售价格”?销售金额已达追诉标准的,能否与未销售金额累加?(即能否同时成立销售伪劣产品罪的未遂和既遂?是否有重复评价的嫌疑?)

实践中,关于犯罪数额能否查清的问题,原则上应当实事求是,具体操作中可以按以下顺序进行:第一,若都能查清销售价格,则按销售价格计算,销售价格不一样的,则按均价计算;第二,若查不清销售价格,只查清进货价格的,则按进货价格计算,进价不一致的,按均价计算;第三,若部分能够查明的,查明的部分按照查明的价格计算,不能查明的部分按照市场均价计算;第四,若都不能查明的,全部按照市场均价计算。

关于已销售金额和未销售金额能否累加的问题,按照司法解释,分不同情况讨论:

首先,销售金额和未销售金额达到同一或不同法定刑幅度时,按较重的法定刑处罚。

其次,若在不同的法定刑幅度内,理应依相对较重的法定刑处罚。

最后,也是比较复杂的情况,在同一幅度内,比如说已销售的伪劣产品是十五万,库存未销售的是二十万,此时应当仍然在同一幅度内处罚还是要分别定罪,即同时构成成立销售伪劣产品罪的未遂和既遂?

笔者认为,即使同时存在已销售和未销售金额,也不能按照数罪的思路评判行为,因为无论怎样评价,销售的行为仅有一个,销售前的进货行为在刑法上不能被评价为是独立的危害行为,进货行为理应被后续的销售行为吸收。所以,同时存在已销售和未销售金额依然只能作一罪评价,在同一幅度内处罚。

三、常见辩护策略

(一)定性辩护

定性辩护分以下两个层次:

第一,审查有没有犯罪事实。即被指控的犯罪行为,有没有合法且充分的证据来证实,应通过每个证据的“三性”审查梳理出证据体系,然后对证据体系进行评判,以确定其是否达到了确实、充分的程度。只有形成了完整的证据体系,排除了合理怀疑,才可以确定存在涉嫌犯罪的事实。

第二,审查是行政违法还是刑事犯罪。如果行政法律规范有明确的处罚措施,则入罪缺乏必要性,且从社会效果看更适合作出行政处罚时,就应该提出属于行政违法行为不应入罪的辩护观点。

(二)罪数辩护

销售的烟草经鉴定既属于冒充其他商标产品也属于劣质产品的情况下,行为人同时构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪。销售的烟草经鉴定属于劣质产品但未冒充其他商标的,行为人只能构成生产、销售伪劣产品罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪。销售的烟草经鉴定属于合格产品但冒充其他商标的,行为人的行为只能构成销售假冒注册商标的商品罪而不构成生产、销售伪劣产品罪。

(三)数额辩护

关于涉假烟类犯罪,认定犯罪数额应当首先根据香烟的实际销售或购买价格确定,只有在无法查清实际销售或购买价格的情况下,才能根据前述司法解释规定的方法计算犯罪数额。

(四)主从犯辩护

实践中司法机关对于销售假冒、伪劣烟草行为的主从犯认定大致遵循以下原则:对于烟草制品的货主以及纠集他人进行案涉卷烟的收货、仓储、销售与送货,或积极多次参与实施前述帮助行为的,一般认定为主犯;对于受他人安排实施案涉卷烟的运输、加工、仓储等单一或部分行为的,一般认定为从犯。

假如案涉烟草的货主并未到案,办案单位只抓获了烟草的运输、仓储人员。在此情况下,认定该案的主从犯更应慎重,在没有证据能够证明参与运输的人员是案涉烟草货主的情况下,应当根据存疑有利于被告之原则,应当依法认定运输、仓储属于从犯。

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1.《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用司法解释该条第1款规定了生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在5万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。根据我国烟草专卖法的规定,烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《解释》中写明卷烟和雪茄烟,是因为司法实践中https://lawyers.66law.cn/s20005274f9560_i414203.aspx
2.淮南市人民政府新闻办公室一、尹某某“以经营为目的、非法收购卷烟、雪茄烟”案 2023年10月17日,淮南市烟草专卖局接举报称有人从外地购进卷烟通过“韵达快递”寄递到淮南销售。经调查发现当事人尹某某在多地以“物流快递+自驾运输”的方式,从事非法购进卷烟进行销售的活动。本案共计查获非法卷烟19.98万支,实物货值达18.53万元,当事人尹某某http://ahhn.wenming.cn/xwfbhome/xwfbt_fbhsl/202403/t20240308_8455722.html
3.两高非法经营烟草的司法解释第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚https://china.findlaw.cn/lawyers/article/d392371.html
4.关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问;font-size: 14px;white-space: normal;text-indent: 43px">《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年12月28日由最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日由最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过,现予公布,自2010https://mobile.fabao365.com/dcontent/219892/97487
5.销售非法生产的烟草专卖品怎么处罚律师普法任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品。销售非法生产的烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门责令停止销售,没收违法所得,处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款,并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。 《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十八条,违反本条例第二十五条、第三十八条第一款规定销售非法生产的烟草https://www.110ask.com/tuwen/9001379299612356631.html
6.每日一学烟草行业税收检查指南天天税讯!法律规定,烟草工业企业生产销售卷烟的消费税计税依据,不得低于计税价格。该计税价格由国家税务总局根据生产企业所在地主管国家税务局定期采集上报的卷烟调拨价格、消费税计税价格、市场零售价格等相关信息进行确定,并根据市场情况进行调整。烟草商业企业的批发和零售价格由国家烟草专卖局核定。 https://www.shangyexinzhi.com/article/details/id-2594976/